劳务分包合同的定性.docx
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劳务分包合同的定性
劳务分包合同的定性
篇一：
分包与转包法律定性
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别
根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：
（1）须经发包人同意或者认可；
（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：
“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。
但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。
笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：
（1）承包合同的主体不同。
分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。
而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。
（2）权利、义务内容不同。
分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。
转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。
（3）法律后果不同。
我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。
依法成立的分包合同具有法律效力。
对于转包行为，法律明确规定予以禁止。
《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
因此，违反法律强制性规定的转包合同是无效的。
二、非法转包、违法分包行为的法律界定
国务院于XX年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）
第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相
应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。
也就是说《解释》认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。
由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。
实践中法转包行为主要包括以下几种：
（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；
（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。
承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。
可见，非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。
实践中有人认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。
[②]也有人认为：
“从民法的角度讲，转包属于第三人代代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责任。
”[③]对此，笔者认为，根据《合同法》第79条的规定：
“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
《建筑法》第28条的规定，转包属于依照法律规定不得转让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。
虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。
然法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。
”
实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合认定：
（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；
（2）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。
但上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。
[④]
三、专业分包与劳务作业分包的区别
根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。
实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。
此种情况下，如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？
笔者认为应从以下几个方面来加以区别：
1、发包的主体不同。
专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。
而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。
2、是否须经工程发包人认可不同。
《建筑法》第29条对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。
而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。
根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条
第2款、第3款规定：
“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实
行施工承包。
承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。
四、非法转包、违法分包的处理原则
《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。
这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。
理由是，《解释》第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。
根据《合同法》第56条对于无效合同的处理——无效的合同自始没有法律效力。
当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。
将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。
所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。
至于收缴非法所得的对象，笔者认为《解释》第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。
值得注意的第一个问题是，该《解释》第4条规定的“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。
当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？
笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。
建设行政机关是行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。
法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。
但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。
故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。
如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。
随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。
篇二：
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包
（一）劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据
从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。
主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称《司法解释》）等。
（二）相关概念的定义及其认定
1、劳务分包
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。
当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：
木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
2、专业工程分包
专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：
①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;
③专业工程分包人再次实施分包的;
④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程;
⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：
允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。
各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。
该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
3、转包
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：
①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;
②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;
③承包人将主体结构工程转给他人承包的;
④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;
⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。
4、违法分包
违法分包，是指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
5、挂靠经营
没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠一般具有如下特点：
（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;
（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;
（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：
“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：
“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
”
（三）实际施工人
1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。
实际施工人指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。
实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
2、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：
（1）无法人营业执照的组织。
比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。
（2）无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。
建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。
（3）自然人。
即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。
在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
（4）不属于实际施工人范畴的特殊主体。
实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。
篇三：
施工单位与劳务分包单位签订（分包合同）
附件2
工程施工劳务分包合同
合同编号（施工承包人）：
合同编号（劳务分包人）：
工程名称1：
施工承包人：
劳务分包人：
签订日期2：
签订地点：
1工程名称与承包合同工程名称一致。
2此处的签订日期应与合同协议书签署页中的最迟签订日期保持一致。
-4-
使用说明
1.本合同文本为施工总承包单位或专业分包单位在进行劳务分包时使用。
2.对本合同文本中需当事人填写之处，如当事人约定无需填写的，则应注明“无”或划“/”。
3.对本合同文本的任何修改或补充，当事人均应在专用合同条款中进行约定，不得直接对通用合同条款进行改动。
4.有关本合同文本的其他使用说明见合同文本脚注。
5.对于统一合同文本中出现的要求合同对方遵照执行的企业规章制度，各单位应在签订合同时在专用部分补充条款中明确。
-5-
合同协议书
施工承包人（全称）：
劳务分包人（全称）：
依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律、法规、规章和规范性文件的规定，双方就本劳务分包工程施工事项协商一致，达成如下协议：
一、劳务分包人资质或资格信息
住建部资质及等级：
电监会许可证等级：
安全生产许可证编号及有效期：
分包类别：
是否在国家电公司合格分包商名录中：
二、劳务分包作业概况
工程名称：
工程地点：
工程规模：
三、劳务分包范围和施工内容
劳务分包范围：
劳务分包施工内容：
四、劳务分包工作期限
（1）计划开始工作日期：
年月日，计划结束工作日期：
年月日，总日历工作天数为天。
（2）实际进场时间，以承包人书面通知为准，但总日历工作天数不得突破。
五、合同价款
金额（大写）：
元。
（人民币）
-6-
小写：
元。
六、工程建设目标
1.安全管理目标：
基本目标：
不发生六级及以上人身事件；不发生因工程建设引起的六级及以上电及设备事件；不发生六级及以上施工机械设备事件；不发生火灾事故；不发生环境污染事件；不发生负主要责任的一般交通事故；不发生基建信息安全事件；不发生对公司造成影响的安全稳定事件。
补充目标：
（流动红旗等）
2.工程质量目标：
基本目标：
满足总包合同质量要求，保证贯彻和顺利实施工程设计技术原则，满足施工验收规范和质量评定规程优良级标准的要求，确保工程“零缺陷”移交。
全面应用“标准工艺”，实现工程建设必须满足国家电公司优质工程的考核条件。
补充目标：
（创优等）
3.进度目标：
劳务分包人坚持以“工程进度服从安全质量”为原则，劳务作业进度确保按照承包人规定的工期进行。
4.环境保护与水土保持目标：
保护生态环境，不超标排放，废弃物处理符合规定，不发生环境污染事故，全面落实环境保护和水土保持的要求，建设资源节约型、环境友好型的绿色和谐工程。
七、合同文件
（1）双方在合同履行过程中达成的纪要、协议等文件；
（2）合同协议书及其附件；
（3）中标通知书（如有）；
（4）专用合同条款及其附件；
（5）通用合同条款；
（6）技术标准和要求；
（7）图纸；
（8）招标文件和投标文件（包含非招标采购文件或竞争性谈判文件）（如有）；
（9）构成合同的其他文件。
上述组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。
如有不明确或不一致之处，解释合同文件的优先顺序按照上述文件所列顺序为准。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。
如承包人采取招标方式确定劳务分包人的，劳务分包人承诺除偏差表释明外已完全响应承包人招标文件，若发生投标文本与招标文本不一致的，则承包人有权选择以招标文件或投标文件为准。
（借鉴国大合同描述）
-7-
八、劳务分包负责人
劳务分包人项目经理：
九、劳务分包人承诺
1.劳务分包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，劳务作业进度确保按照承包人规定的工期进行，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。
2.劳务分包作业满足达标投产的考核条件且达到工程质量、工艺及创优目标，不发生因施工影响设备的正常使用和工程寿命、或造成批量返工的质量事件。
3.在劳务分包作业中服从承包
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