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外国民商法

第一章外国民商法概述

第一节民法的起源与发展

一、民法的起源与近代民法的形成

▪

（一）民法的起源

▪罗马法是指公元前8世纪至公元前6世纪查士丁尼皇帝在位时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称

▪公元161年盖尤斯《法学纲要》人法、物法、诉讼法

“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法，……它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式，是商品生产者社会的第一个世界性法律。

”——恩格斯

《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》——《查士丁尼大全》（《查士丁尼国法大全》）

（二）近代民法的形成

▪1、近代民法的形成及概念

民法（civillaw）是市民社会里规定私人（市民）相互之间身份关系和财产关系的普通法，统称私法（privatelaw），与规定国家与个人之间的关系的公法相对。

▪2、为什么说封建社会没有民法？

▪经济基础

▪政治制度

▪3、近代社会中的私法关系

▪“新的关系”、“私的关系”

▪①每个人都是独立、自由的主体。

▪②人与人之间是平等的。

▪③独立自由的个人只服从国家。

▪“私法关系”

▪①私法关系完全由个人意思所决定。

▪②国家和法律的任务是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。

▪“私法自治”原则

（三）近代民法的特点

▪１．个人本位的法

▪个人本位是指：

个人是主体，一切以个人意思为出发点。

“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展过程就是由身份到契约的过程”——梅因《古代法》

▪２．权利本位的法

▪权利本位就是一切以权利为出发点，整个民法就是规定个人权利的法。

二、近代民法到现代民法

▪

（一）近代社会到现代社会中影响法律变化的因素

1、自由资本主义发展到垄断资本主义

2、阶级斗争

3、生产的发展和科技的进步

4、各种社会运动也影响了民法的发展

（二）近代民法到现代民法发展中的一些现象

▪1、传统的私法自治原则受到越来越大的限制

▪

（1）对所有权的限制

▪德国1919年魏玛宪法第153条规定“所有权乃依宪法被保障，其内容和界限由法律规定。

所有权伴有义务，对其行使应同时顾及公共的福祉。

”

▪“租赁权的物权化”

▪《合同法》第229条：

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

▪

（2）对于契约自由的限制，或者说对于合同自由原则的限制

▪“服从契约”

▪“强制合同”

▪（3）无过失责任制度的确立

2、家庭法的变革

▪《法国民法典》的落后表现：

①夫妻不平等。

②离婚受限制；③父母对子女享有很大的亲权。

④歧视非婚生子女。

▪日本的改革：

一是取消了“家”的制度。

二是取消了家督继承法。

▪德国特别制定了一个单行法——婚姻法

▪如何看待非婚生子女？

英文MakeChildren新西兰称为Childrenofunmarriedparent；瑞典，婚生子女叫做childrenofmarriedparent，非婚生子女叫做Childofunmarriedmother。

3、人格权问题在民法中受到重视

▪瑞士民法典：

人的自由、姓名、人格受法律保护。

▪旧中国民法第18条：

“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害。

”

▪德国宪法第一条：

“人的尊严不得侵害”

▪日本现行民法第一条把“人的尊严”规定为民法总的原则之一。

▪“个人生活秘密权”、“肖像权”、“休息权”、“知悉权”

▪金钱赔偿问题

▪人格权由国内法问题发展为国际法上的问题

4、财产法方面的变化

▪在不动产制度中，新出现了高层建筑的共有制度——区分共有权

▪在整个物权制度中，用益物权越来越失去其重要性，种类也越来越少。

▪永佃权、典权

▪担保物权与用益物权恰恰相反，其作用越来越重要，种类也逐渐增多。

▪最高额抵押

▪债权法中突出的问题就是合同的种类增多。

▪侵权行为法在现代民法中大为发展。

▪5、民法方面的新问题新制度

▪新的合同理论

▪身份法方面的新问题：

人体器官的买卖、人工授精、胚胎移植

▪6、关于公司法的发展问题

▪法人制度的建立

▪公司破产问题

▪7、现代民法的国际化

（三）现代民法出现的新的部门法

▪1、劳动法

▪劳动法上劳动合同与民法上雇佣合同有所不同，主要表现在劳动合同具有团体性

▪2、经济法

▪3、环境保护法

▪4、一个新的部门法――现代国际仲裁法

▪5、社会保障法

第二节民商法的概念及来源

一、民法的概念

▪它是调整资本主义社会私人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

▪1811年《奥地利民法典》第1条规定：

“民法为规定人们私的权利义务之法典”；1917年《巴西民法典》第1条规定：

“本法典为规范私的权利义务，即人、物及其关系之法典。

”

▪在英美法系国家，civillaw一词是比较法学者用来指代某一外国法律部门或法律文化的术语。

▪在大陆法系各国，民法有实质意义与形式意义之分。

二、商法的概念

▪第一种以主体为标准

▪第二是以商行为为标准

▪第三是折衷标准

▪所谓商法，就是规范商人和商行为的法律规范的总称。

▪商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

第三节近代民商法的基本原则

一、民法的基本原则

▪1、国家权力原则。

▪2、人格平等原则。

▪3、商品化原则。

▪4、私有财产神圣原则。

▪5、契约自由原则。

▪6、过失责任原则。

▪7、私法三原则

二、商法的发展趋势

▪1、商法的公法化趋势

▪2、商法的技术性趋势

▪3、商法的国际性趋势

▪4、统分结合的发展趋势。

第四节民法与商法的关系

一、中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度

▪商人组织基尔特（行会）

▪法国：

▪1563年设立商事法院

▪1673年公布了《陆上商事条例》

▪1681年颁布《海事条例》

▪德国：

▪1848年公布《德意志普通票据条例》

▪1861年公布《德国普通商法典》

▪1870年成立联邦高等商事法院

▪二、大陆法系国家民商合一的情况——以瑞士为典型

▪1881年《债务法典》

三、民法和商法的关系

▪1、民商分立体制：

又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。

▪2、民商合一体制：

是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体例。

▪3、现代民商法的问题

第二章各国民商法概要

第一节法国民商法

一、法国民法典

▪1、法国民法典的名称

▪从经济生活角度来看

▪从政治生活角度来看

▪从法律角度看

▪2、法国民法典的制定

▪1800—1804年，2283条

▪“这是一个完全的著作，我要称他为‘圣匣’，让邻国来看这种宗教式的崇敬和榜样。

”

▪“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利。

但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。

”

3、法国民法典的特点

▪从内容来看—革命性

▪从体系上看—罗马法《法学阶梯》体系，三编。

▪第一编：

人；（第7~515条）

▪第二编：

财产及所有权的各种变更；（第516~710条）

▪第三编：

取得财产的各种方法。

（第711~2283条）

▪从文字来看—通俗、简明

▪①自由平等原则

▪第11条规定：

所有法国人都享有民事权利。

▪第488条规定：

满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。

▪②所有权原则

▪法典第544～546条

▪所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。

▪③契约自治，或称契约自由原则

▪第1134条：

“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。

”

前六条：

法律的公布、效力及适用

▪第一条规定法律一经公布以后，在全国生效。

▪第二条规定法律不能溯及既往。

▪第三条是关于国际私法即外国人的规定。

▪第四条规定审判员不得在无法可依的情况下进行审判。

▪第五条规定审判员不得确立一般原则。

▪第六条规定个人不得以个人之间的合意违背有关公共秩序、善良风俗和法律。

▪4、法国民法典的变化

▪法国民法学者贾毕当说：

“在蒸汽和电让位于原子能、喷气飞机代替了铁路与汽车的时代，我们仍然和由风车、水磨、四轮马车等构成的时代的法典生活在一起，这真是人不可思议。

”

二、法国商法典

▪《商事敕令》共12章，112条，内容包括商人、票据、破产、商事裁判的管辖

▪《海事敕令》分为五编，即海上裁判所、海员及船员、海上契约、港湾警察和海上渔猎

▪法国商法典的内容：

▪第一编商业事务

▪第二编海上贸易

▪第三编破产

▪第四编规定商事法院组织和诉讼程序

▪意义：

▪第一，它是近现代商法典的始祖，是世界上第一部近现代意义的成文商法典。

▪第二，它开创了民商分立的立法体例。

▪第三，改商人法为商事行为法。

第二节德国民商法

一、德国民法典

▪1、德国统一前的民事法规

▪2、德国民法典的制定

▪3、德国民法典的特点

▪⑴法人制度

▪⑵对所有权的限制

▪“所有人不得拒绝他人使用其物，如他人的使用是为了除却目前迫切损害的需要，并且这种损害比所有人所忍受的损失为大的时候。

”

▪⑶首先创造了“法律行为”的概念

▪⑷创造了“抽象债务”的概念

▪⑸规定了无过失责任

4、德国民法典的体系和主要内容

▪第一编：

总则（第1条~第240条）

▪第二编：

债务关系法（第241条~第853条）

▪第三编：

物权法（第854条~第1296条）

▪第四编：

亲属法（第1297条~第1921条）

▪第五编：

继承法（第1922条~第2385条）

5、《德民》与《法民》的不同

▪①编制方面的改进

▪第一编总则：

权利主体——自然人、法人；权利客体——物；法律行为——结婚、离婚、收养、合同、遗嘱；时效——消灭时效

▪第二编债务关系法：

债、合同、侵权行为、不当得利、无因管理

▪第三编物权法：

所有权、用益物权、担保物权、占有

▪第四编亲属法：

婚姻、亲属关系、监护

▪第五编继承法：

继承、遗嘱

▪第一个问题：

《德国民法典》建立了总则篇

▪第二个问题：

在形式上把债法与物法截然划分开。

▪第三个问题：

把亲属、继承分为独立两编。

②内容上的变化

⑴具体内容：

▪《法国民法典》

▪法人“否定说”

▪没有法律行为的概念

▪买卖打破租贷

▪侵权行为、不当得利、无因管理仅有几条

▪代理和委任的概念是混淆的

▪通俗易懂

▪《德国民法典》

▪法人“实在说”

▪创造了法律行为概念

▪买卖不破租贷

▪侵权行为、不当得利、无因管理多达几十条

▪代理和委任是两种法律关系

▪概念严格、逻辑严谨、具有较高科学性

▪⑵一般条款（generalclause）

▪第242条：

“债务人履行债务应该按照诚实与信用的原则，并且顾及交易的惯例。

”——诚信原则（goodfaith）

▪第138条：

“法律行为违反善良风俗的无效。

”

▪第226条：

“行使权利不得只以损害他人为目的。

”——禁止滥用权利的原则

▪③加强了国家干预

第1568条：

“婚姻虽然已经破裂，但是如果有特殊的理由；或者婚姻关系的继续符合子女的利益；或者反对离婚的一方提出由于非常情况，离婚使他发生严重的困难，因而婚姻的继续仍有必要。

这时法院可以不准离婚。

”——“缓和条款”、“困难条款”

二、德国商法典

▪“德国旧商法典”

▪1987年制定，1900年1月1日生效，4编，31章，905条

▪第一编商人编；

▪第二编商事公司与隐名合伙；

▪第三编商行为编；

▪第四编海商编。

▪1892年《有限责任公司法》

第三节日本民商法

一、日本民法典

▪1、日本民法的制定

▪“日本旧民法”：

1873年起草，分三编：

人事、财产及所有权的种类、财产所有权取得方法，增加债权担保、证据，1890年通过。

1892年新民法起草，分五编：

总则、物权、债权、亲属、继承，1898年施行。

▪2、日本民法典的特点

▪1044条抄袭

▪3、日本民法的发展演变

▪二、日本商法典

▪1881年德国人赫尔曼起草，1890年公布的日本旧商法典

▪1893年梅谦次郎等编纂，1899年通过新商法典，5编，总则、公司、商事行为、票据、海商，689条

▪现行商法典分为四编：

总则、公司、商行为、海商

第四节瑞士民商法

一、瑞士民法典的内容

▪《导编》第1条至第10条

▪第一编《人法》，包括自然人和法人2章。

▪第二编《亲属法》，包括婚姻法、亲属、监护3章。

▪第三编《继承法》，包括继承人、继承2章。

▪第四编《物权法》，包括所有权、限制物权（役权及土地负担、不动产担保、动产担保）、占有及不动产登记簿3章。

▪《终编：

适用规定与施行规定》

▪第五编《债务法》，包括5部分：

《总则》《各种契约关系》《公司与合作社》《商业登记、商号与商业帐簿》《有价证券》

▪《终编与过渡规定》

▪第1编到第4编共977条，第5编共1186条

二、瑞士民法典的内容和特点

▪1）瑞士民法典具有民主、通俗的特点。

▪2）瑞士民法典的法典序号不统一。

▪3）瑞士民法典兼采德国和法国民法典之所长，又有自己的创新。

▪4）瑞士民法典赋予了法官以造法的权力。

▪“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例。

”

▪5）瑞士民法典开民商合一立法模式之先河。

第五节荷兰民商法

一、荷兰民法典的制定

▪莱顿大学民法学教授爱德华·M·梅杰斯（EduardM.Meijers）

▪1952至1953年间，他向国会提交了五十项问题并在草案中给出了自己的答案。

这些问题包括：

土地登记的最优形式（结论：

无原则上的变化，但更注重保护善意第三人），是否允许法院调整违约金数额（结论：

主张），是否需要制定特殊条款来规定国家责任（结论：

反对），以及精神病人是否应为其造成的损害承担责任（结论：

应当）。

▪1980年，第3、5、6编通过，1986年整个文本确定。

1992年1月1日生效

二、荷兰民法典的内容和特点

▪第1编：

人法和家庭法；

▪第2编：

法人；

▪第3编：

财产法总则；

▪第4编：

继承法；

▪第5编：

财产和物权；

▪第6编：

债法总则；

▪第7编：

有名合同；

▪第8编：

运输法

▪第9编：

智力成果法；

▪第10编：

国际私法。

第六节英国民商法

一、英国民法规范概述

▪1、英美法与大陆法的比较

▪主要不同在于二者形成体系的方式不同，欧洲大陆的民法体系是按罗马法的体系构成的，而英美民法则是按自己长期形成的实践而自成体系。

▪2、英国民法的渊源有三：

▪一是普通法

▪“无论何人，不得以大于自己所有的权利移转他人”、“无论何人不得以非自己所有之物给人”、“占有是所有权的基础”

▪令状：

所谓令状（writ），乃是国王发布的一种书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于命令接受令状的人去作或不作某事。

▪奉天承运英国国王诏曰：

牛津地区地方首长知悉；我命令你处理某某修道院院长之水闸被人破坏之事件，并且以后不得再发生侵害其权利之事件。

否则以罚金10磅作为惩罚。

秘书长于西敏见证。

▪令状的分类：

▪1、根据对令状在诉讼程序中的使用阶段，分为三类：

原始令状、中间程序令状、执行令状。

▪2、根据诉讼性质不同，将原始令状分为三类：

对物诉讼、对人诉讼、混合诉讼。

▪令状的作用：

▪令状是在王室法院进行民事诉讼的起点。

▪nomancanbringanactionintheking’scourtsofcommonlawwithouttheking’swrits.

▪令状中规定着普通法的诉讼程序。

▪令状的选择也是一项技术性很强的工作。

▪二是衡平法1878年司法改革

▪三是制定法

▪二、英国商法

▪制定法：

《公司法》《欧洲共同体法》《股票交易法》《破产法》《汇票法》《支票法》《金融法》《人寿保险法》《保险单法》《简易保险法》《保险公司法》《海上保险法》

第七节美国民商法

一、美国民法规范概述

▪1、美国民法的特点

▪2、美国民商法的统一

▪路易斯安娜州

▪二、美国商法

▪《美国统一商法典》1942年由美国统一州法律委员会和美国法学会联合起草，1952年公布，共10章，37节

▪第一章总则2节

▪第二章买卖7节

▪第三章商业票据8节

▪第四章银行存款和收款8节

▪第五章信用证

▪第六章大宗转让

▪第七章货栈收据、提单及其所有权凭证6节

▪第八章投资证券4节

▪第九章担保交易、账户和动产票据的出售5节

▪第十章是生效日期和废除令

▪1928年《统一商事公司法》、1950年《标准商事公司法》

英国、美国商法之特点

▪第一，商事判例法是其最主要的法律渊源。

▪第二，判例法在商法体系中居于至高无上的地位。

▪第三，英美国家商事制定法对其法官来说并不具有绝对权威性。

第三章民事主体

第一节自然人

一、自然人的民事权利能力

▪民法上的自然人是指基于自然生理规律出生、依法享有民事权利和承担民事义务的人。

▪自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。

▪1、自然人民事权利能力的开始

▪各国民法的立法例主要分两种：

▪一是从自然人出生时开始。

▪二是从受孕时开始。

▪《匈牙利民法典》规定：

“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。

”

▪2、胎儿利益的特殊保护

▪胎儿，指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态。

▪传统民法的一般原则：

预先保护主义

▪《继承法》第28条规定：

“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

”

▪3、自然人民事权利能力的终止

▪⑴自然死亡：

又称生理死亡、绝对死亡，是指基于自然生理规律而发生的生命终结。

▪其一是脉搏停止说；

▪其二是呼吸停止说；

▪其三是心跳停止说；

▪其四是大脑活动停止说。

▪⑵宣告死亡：

又称法律推定死亡、相对死亡

二、自然人的民事行为能力

▪自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。

▪1、自然人民事行为能力的分类

▪⑴完全民事行为能力：

是指法律赋予达到一定年龄和智力、精神健康状态正常的自然人通过自己的独立行为进行民事活动的能力。

▪未达到成年年龄，法律规定视为成年人：

▪其一是未成年人因结婚而被视为成年人。

▪其二是未成年人因解除亲权而被视为成年人

▪《法国民法典》第476-478条规定：

“未成年而结婚，依法当然被解除亲权”；“未成年虽未结婚，但年满16岁，得被解除亲权”；“无父母的未成年人，应亲属会议的要求得以同样方法被解除亲权”。

▪其三是未成年人因独立生活而被视为成年人

▪《民法通则》规定：

“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

”

▪⑵限制民事行为能力：

又称部分民事行为能力或不完全民事行为能力，它是指法律赋予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全认识和控制自己行为的公民从事与其年龄、智力和精神状况相适应的民事活动的能力。

▪一类是达到一定年龄的未成年人

▪另一类是因患有精神病或智力发育不全等原因不能完全认识和控制自己行为的成年人

▪“禁治产人”或“准禁治产人”

▪限制行为能力未成年人进行民事活动的范围：

▪其一，未成年人单纯获益的行为。

▪《日本民法典》第4条：

“未成年人要为法律行为，须取得其法定代理人的同意。

但单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。

”

▪其二，一般生活或日常生活上的行为。

▪其三，未成年人被允许独立营业时营业范围内的行为。

▪《日本民法典》第6条：

“被允许为一种或数种营业的未成年人，关于其营业，与成年人有同一能力。

”

▪《德国民法典》第112条：

“如法定代理人得到监护法院的许可授予未成年人独立营业的行为能力，未成年人对于其营业范围内的法律行为的行为能力不受限制。

”

▪其四，订立劳动雇佣契约及实施完成工作所必需的法律行为。

▪其五，订立婚姻契约即结婚，但须达到一定年龄且须经父母或监护人同意。

▪《日民》第737条：

“未成年子女结婚，须经父母同意”；“父母一方不同意时，仅其他一方同意已足。

父母一方不明或死亡时，但其不能表示其意思时，亦同。

”《法民》第148条：

“未成年人非经其父母同意，不得结婚；如父母之间意见分歧，此种分歧仍发生同意的效力。

”

▪《民通解释》：

“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解气行为并预见相关的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

”“限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬、赔偿费或者进行其他对本人有利而不损害他人利益的行为，应予保护。

”

▪对患精神病或智力发育不全、浪费、酗酒等限制行为能力人或禁治产人、准禁治产人，其行为能力范围与其精神健康状况相一致。

▪《民法通则》司法解释：

“不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动是否与其精神健康状况相适应，可从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为并能预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

”“无行为能力能人接受奖励、赠与、报酬、赔偿费或者进行其他对本人有利而不损害他人利益的行为，应予保护。

”

▪⑶无民事行为能力：

是指完全不具有以自己的行为进行民事活动的能力。

▪一类是一定年龄之下的未成年人。

▪另一类是完全不能认识和控制自己行为的精神病人和禁治产人。

第三节法人

一、法人的概念

▪1922年的《苏俄民法典》第13条规定：

“一切享有取得财产权利和能够承担义务，并且能够在法院起诉和应诉的机关、社会团体和其他组织，都是法人。

”

▪1986年4月《民法通则》第36条规定：

“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

”

▪法人的一个重要特征就是组织上的统一

▪法人的另一个重要特征就是财产上的分立

二、法人的本质

▪1、法人拟制说：

▪美国著名大法官马歇尔认为，“社团是人为的存在，看不见，摸不到，只是从法律观点来看它是存在的。

由于它是法律的产物，所以它只能具有成立章程所规定的性能，是成立章程直接或间接规定了团体存在的必要条件。

”

▪2、法人否定说：

▪⑴无主体说

▪⑵受益者说

▪⑶管理者说

▪3、法人实在说

▪