房地产抵押贷款.docx

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房地产抵押贷款

第三章房地产抵押贷款

【教学目的与要求】通过本章的学习要求掌握：

房地产抵押贷款的概念；房地产抵押贷款的参与人；房地产抵押贷款的设定；抵押贷款的偿还。

【重点与难点】

1.房地产抵押贷款的设定；

2.抵押贷款的偿还

第一节房地产抵押贷款的基本原理

一、抵押与抵押权

1．抵押（P45）和抵押人

1.1抵押

即债务人或第三人不转移对其财产的占有，将该财产作为保证履行债务的担保从而取得融资支持的行为。

1.2抵押人

依法取得房屋所有权和有效使用期内的土地使用权的企业法人、个人和其它经济组织均可按规定，以其房地产作为抵押物而成为抵押人。

抵押人的权利：

（1）占有、使用、收益权；

（2）在同一标的物上再设抵押：

两个前提，一是担保的债权已被清偿，二是，抵押物的价值大于担保债权价值。

2．抵押权和抵押权人

2.1抵押权

抵押权人对抵押财产享有的优先受偿权，即债务人或第三人不转移对其财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不能履行债务时，债权人拥有从其抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿的权利。

3.抵押权具有以下主要特点

（1）.抵押权属于担保物权（见图3－1）。

其作用是担保债权的清偿，因此，抵押权从属于债权而存在，并将随着债权的清偿而消失；

（2）．不可分割性

抵押权不可分。

因为抵押权不可分，抵押物亦不可分。

举例而言，甲向乙借款500万，甲提供5幢楼房作抵押并办理抵押登记，抵押成立时该五幢楼房市价分别均为100万。

待乙行使抵押权时，该等楼房市价已飞涨至每幢200万。

此时问题出现了，一旦乙行使抵押权，其便有权请求变卖、拍卖全部五幢楼房，基于抵押权的不可分割性。

但是，显然，对于甲而言，全部卖掉五幢楼房还款没有必要，亦出现不公平。

（3）.抵押权担保的债权具有优先受偿权。

即当同一债务有多项债权时，抵押权所担保的债权必须优先清偿（例）；

（4）．追及性

2.2抵押仅人

接受房地产抵押的企业法人、个人和其它经济组织均可作为抵押权人。

二、住房抵押合同的构成要素

1.抵押物

1.1房地产抵押的设定

登记、真实性、产权界定、防止一房两押或多押,所有权的确认和受法律保护。

1.2可以抵押的房产

住房抵押贷款中另一个重要概念是抵押住房的法律属性。

根据2001年7月23日《建设部关于修改＜城市房地产抵押管理办法＞的决定》的第二章“房地产抵押权的设定” 在我国，可以抵押的房地产有：

①依法获得的出让土地使用权。

包括：

城镇国有土地使用权；以出让土地使用权抵押的，抵押前原有的地上房屋及其他附属物应当同时抵押；“连体性”

②依法获得的房屋所有权及其房地产使用权；

③依法生效的房屋预售（购）合同。

即指：

依法获得的期房所有权；依法可抵押的其他房地产。

1.3不能抵押的房地产

第八条下列房地产不得设定抵押：

①权属有争议的房地产；

②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；

③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

④已依法公告列入拆迁范围的房地产；

⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；

补充规定：

①以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

②以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。

原租赁合同继续有效。

③同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人，并征得抵押权人的书面同意。

④抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。

案例1：

P45

2008年9月,南方房地产开发股份有限公司用其所有的科技大厦第8层整层楼面作抵押向当地甲银行贷款,并办理了相应的抵押手续。

2008年11月,南方公司在既未将该层房产已抵押的情况告知买主,又未通知甲银行的情况下,与买家集佳经贸有限公司订立预售合同,并按规定到房地产交易中心作了预售合同登记。

2009年6月,集佳经贸公司以该预购商品房作抵押担保向当地乙银行申请抵押贷款,并在交易中心作了抵押登记。

同一层楼面在同一登记处先后作了两次抵押登记。

为抵押权问题,各方当事人发生纠纷,并告到法院。

经查:

前后两次贷款额均为1000万元,而抵押物估价为1200万元。

案例评析:

本案涉及三个问题:

其一,已抵押的房产是否可以转让;其二,集佳经贸有限公司是否为善意的第三人;其三,是否存在重复抵押。

按《城市房地产抵押管理办法》和《担保法》的规定,抵押人转让已抵押的房地产,在告知抵押权人和买受人的条件下,转让行为有效。

本案中抵押人转让抵押房地产未履行告知义务。

那么,集佳经贸有限公司所购房的权益能否得到保障呢?

我们认为,集佳经贸有限公司属于善意第三人,它不知道该房产已抵押。

由于我国现行的产权登记中尚未实施查阅制度,客观上集佳经贸有限公司难以知晓抵押情况,因此,应保护善意第三人的利益。

同时,从本案可以看出,登记机关也负有不可推卸的责任。

本案不属重复抵押。

2.抵押率

银行实际贷款占抵押物价值的比率。

考虑因素新旧程度、区位、楼房特征

3.贷款利率：

融资成本、贷款条件、借款人的信用水平、服务费

4.贷款期限

5.还款方式

6.抵押物的占管与处分

6.1抵押物的占用和管理

抵押物的占管一般而言，抵押物的占管方式有两种：

抵押权人占管方式和抵押人占管方式。

房地产商品的特性决定了房地产

（1）只能由抵押人占管，抵押权人保管房地产的产权证书及其他证明文件。

未经抵押权人同意不得以任何方式或理由将房地产交由他人占管。

抵押人在占管期间应维护已作抵押的房地产的安全和完整，并随时接受对方的监督和检查。

（2）当第三人导致抵押物价值降低时

（3）当抵押人未征得抵押权人书面同意，不得擅自将抵押物出租、变卖、拆除、赠与、改建，不得改变其性质。

己作抵押的房地产在抵押期间内发生继承。

遗赠时，继承人、受遗赠人应书面告知抵押权人。

     6.2抵押物的处分

     抵押物的处分，是房地产抵押权实现的最高形式，有下列情况之一的抵押权人有权向有关部门申请处分抵押物：

（1）抵押人未依约履行债务的，即合同期满后未还清贷款本息的；

（2）抵押人死亡或被宣告死亡或失踪而又元人代其履行债务的；

　　（3）抵押人的继承权或受遗赠人代管人拒不履行债务的；

　　（4）抵押人被宣告解散或破产的。

     抵押权人可以申请下列方式之一处分抵押物：

（1）申请当地房地产市场公开拍卖；

（2）委托房地产交易市场出售；

　　（3）经过当地房地产管理部门同意的其他适当方式。

第四十七条处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：

（一）支付处分抵押房地产的费用；

（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；

　　（三）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；

　　（四）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；

　　（五）剩余金额交还抵押人。

处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

第二节住房抵押贷款的类型

一、固定利率抵押贷款

1．等本金还款法

等本金还款抵押贷款也称非均付固定利率抵押贷款，它是在贷款期内均匀地偿还本金，而每期按剩余本金余额和约定利率支付利息。

例

2．等额本息还款法

是目前应用最广泛的一种抵押贷款，在整个贷款期内采取本息均等偿还方式，以固定利率按月偿还贷款本息。

每月付款额等于以贷款额为年金现值计算的年金。

3．等本金还款与等额还款抵押货款的比较

3.1支付方式的比较

等额本息还款抵押贷款还款图1

3.2贷款余额的比较

上述例子表明，等额本息还款法的抵押贷款的贷款余额始终大于等本金还款抵押贷款，但两者差距并不大见图4-3所示。

两种固定利率抵押贷款方式在抵押贷款发展过程中有密切的关系。

美国在20世纪30年代经济危机之后，经济逐渐繁荣，更多的借款人拥有稳定的职业，能够保持收入水平的平稳增长，从而还贷能力也相应增强，于是推出了具有较长贷款期限的等本金还款押贷款。

但这种还款方式存在着缺陷：

其月还款额先大后小，不符合居民收入水平不断增长的实际情况，给借款人归还贷款造成了较大困难；开始时月还款额大，还款额在借款人收入中所占比例比较大，使许多借款人不能贷款，在客观上限制了抵押贷款业务的发展。

另外，每月偿还额都在变化，在支付上也比较麻烦。

等额还款抵押贷款方式有效解决了上述问题，所以很快就取代了等本金还款抵押贷款。

在居民收入和不动产价值随经济增长而相应增长的情况下，等额还款抵押贷款与等本金还款抵押贷款相比，扩大了市场对抵押贷款的需求，同时借款人的违约风险也没有明显提高，会给贷方带来更多的收益。

抵押房地产的价值在相当长的时间内仍高于未清偿抵押贷款的余额，可以作为可靠的抵押物。

对于消费者来说，还贷能力不仅取决于其现在的收入，还取决于其未来的收入，等额还款抵押贷款会给更多的居民提供一种宽松的借贷环境和获得贷款的机会。

二、可调利率抵押贷款

1.可调利率抵押贷款的优势

1.1防范通货膨胀风险例

1.2防范“短存长贷”引起的利率风险和流动性风险

（1）长期利率固定，短期利率上升时贷款机构损失；短期利率下降时，借款人提前还款

（2）“短存长贷”解决资金来源，通胀－挤兑－短存危机

1.3可调利率抵押贷款的具体形式

（1）月还款额与利率无上下限制的可调利率抵押贷款

（2）设置利率上限的可调利率抵押贷款P57P59

三、次级债问题

连带信用降级

第三节抵押合同中的重要条款

一、抵押贷款的操作流程

二、交费项目条款

税费问题：

三、抵押房地产的转让

抵押房地产的转让，是指抵押人以买卖、赠与和遗赠等方式而移转抵押房地产的产权。

房地产抵押后，抵押人只是以房地产的交换价值为抵押权人设立了担保，但并未改变抵押房地产的原来产权，抵押人仍然有权转让抵押的房地产。

但由于抵押房地产的转让涉及到抵押权人的利益、受让人的利益和抵押人的利益，因此有必要对此作出规制。

我国的法律对此规定得比较繁杂。

1．依我国《担保法》的有关规定，抵押房地产可以被转让，但是，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人房地产已经被抵押的情况。

抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

2．抵押权人适当提高抵押贷款利率原因：

贷款人规避利率波动性。

四、抵押贷款违约

1．借款人没有按期偿还抵押贷款合同规定的行为。

通常两种表现：

没有按期偿还本息；没有按时交纳税费。

2．罚息条款支付罚金

3．取消抵押品赎回权

原理：

抵押权转移－拥有赎回权－贷款人（银行）控制风险－取消抵押品赎回权

丧失抵押品赎回权，借款人因还款违约而失去赎回抵押品的权利。

贷款机构根据规定的法律程序获得相关房产抵押品所有权或将房产抵押品出售以抵消借款人欠债。

　　有的家庭由于身背多份抵押贷款而有可能接到不只一份丧失抵押品赎回权通知。

丧失抵押品赎回权在个人信用报告上同破产一样严重，以后再申请贷款时很有可能被拒绝。

丧失抵押品赎回权就是将房产抵押给借贷一方，即银行。

此时银行就自动成为该房产的所有人，并可以对该房产随意支配并进行买卖。

而该房产的交易价格也将是以低于其市值价格出售。

（1）贷款者请求法院裁决

（2）贷款人申请取消抵押品赎回权并直接拍卖抵押品

解决方案：

重新构造、抵押贷款转让、借款人自愿转让产权

抵押贷款各参与人关系

案例

2.案例二：

A厂因长期经营不善，欠债较多，一栋厂房被法院拍卖，债权人B公司与C银行先后向法院申报债权，B公司以先来后到为由，要求法院先将拍卖款项还给他们，而C银行则竭力反对，认为自己对该厂房享有抵押债权，有权首先得到债务清偿，后法院支持了C银行的行为，请问这究竟是为什么呢？

答：

这里面其实有个优先受偿权的问题。

后来A厂在向C银行贷款时，曾将厂房作抵押，而A厂与B公司的债权债务是业务往来中发生的，没有什么担保。

根据《中华人民共和国担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，在债权逾期得不到清偿时，房屋抵押权人有优先得到清偿的权利，而且它优先于普通债权，同时登记在先的房屋抵押权又优先于顺序在后的房屋抵押权。

3.案例三：

齐君是一个体户，长期从事大宗商品贸易，前不久因市场行情没摸准，导致血本无归。

后仍不死心，想赚回来，就找到他在某电脑公司当老板的同学张君借钱。

张见他亏成这样，觉得风险大，不敢斥资借给他。

齐说，他可以以自己的三室二厅的房屋作担保，在他的强烈要求下，张同意借56万元钱给齐，并与他签订了房屋抵押合同，签字画押后，张总是感到不踏实，不知道法律还有没有其他什么特殊要求？

答：

张君的担心是有道理的，房屋不是茶杯水缸，以它为标的物的任何行为，无论是买卖、租赁、赠与，还是抵押，除了签订相关合同，还要到房地产管理部门办理登记手续。

齐君以自己的房屋作为债务担保，抵押双方必须同时去房屋部门办理抵押登记。

法律这样规定，是因为房地产管理是市政管理的基础工作，一旦要发生产权转让行为，没有相应的证据资料，处理将十分困难。

4.案例四：

某学院在建设一栋学生公寓时，因资金不够，向市建设银行贷款200万元。

市建行让其出具担保，学院以校实验大楼作担保，双方并在借贷合同的相关条款中具明。

年底省建行法律顾问室在进行经济合同检查时，发现市建行与学院签订的合同存在明显违法之处，责令改正。

那么他们的合同究竟有什么问题呢？

答：

某学院与市建行签订的合同确实是违法的。

《城市房地产抵押管理办法》明确规定：

用于教育、医疗、市公共福利事业的房地产不得设定抵押。

为什么要作这样的规定呢？

因为抵押的房地产随时会因合同得不到履行，而要予以处置，而公共福利事业关系到百姓民生，把它们作为抵押对象，会给社会造成混乱。

5.案例五：

这个事情发生在2004年，一个搞服装生意的赵老板，为了装修门面，向银行贷款16万元，银行让他提供担保，他找到了他的朋友张女士，准备用张女士的房产作抵押，张女士也同意了。

但是，在办理抵押手续时，银行发现，张女士的房产并不是张女士个人所有，由于张女士的丈夫在2002年去世了，按照法律规定，已经发生了继承，银行要求张女士到公证处去办理继承公证。

后来，张女士就到了当地的一家公证处办理了继承公证，但是，在办理继承公证时，张女士隐瞒了她丈夫的母亲仍健在的事实，只是说他们有三个孩子，并且，三个孩子都放弃继承，房产由她一人继承。

然后，银行办理了抵押手续，赵老板顺利的贷出了款。

 2006年，到了还款日期，赵老板服装生意做得不好，已无力还款，银行就把他告上了法庭，同时，还让法院查封了张女士的房产。

这时，张女士才知道问题的严重性，赶快找律师想办法，看怎么能保住她的房子。

一开始，律师也没有办法，后来，通过认真查阅，发现公证存在问题，抵押的房产并不是张女士自己的房产，以此为由要求法院中止审理，同时向公证处提出申请要求撤销原来办理的公证书。

 公证处接到撤证申请后，进行了调查，发现确实遗漏了法定继承人，也就是张女士丈夫的母亲。

按照公证法的规定，公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；在该公证书中，认定被继承人的父母先于被继承人死亡，明显的与事实不符，所以，公证处撤消了该公证书。

当事人拿着公证处的撤证决定到房管局要求撤销了房产证，而银行的抵押也就没有了作用。

 至于银行将来如何追回贷款现在我们还不得而知，这个案件现在还在法院放着。

我想说的是，当事人现在看好像是躲过了这一次，但是，还有很多麻烦在后面。

第一、房管局撤消了原房产证，现在房管局是不会给他们发房产证的，他们要想办理房产证一是从新办理继承公证，二是通过打官司由法院来判决房产归谁，不管那样都很麻烦。

第二、作为当事人一开始就欺骗公证处骗取公证书，银行如果追究的话，银行的损失也会由他们承担。

总之，我认为他们躲得过初一躲不过十五，这件事早晚是要承担相应的责任。

而作为公证处在办理公证过程中，公证员也有责任，作为被继承人的法定继承人死亡的，都要有死亡证明，并且要有有证明力的证明（医院开具的死亡证明、火化证明、派出所出具的注销户口证明等），不能是只听当事人自己说说就认定他们死亡了。