医疗事故罪中注意义务研究.docx
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医疗事故罪中注意义务研究
医疗事故罪中注意义务研究
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本校编号:
10652法律硕士专业学位论文论文题目:
医疗事故罪中注意义务研究
研究生姓名:
王子东学号:
207校内指导教师姓名:
刘湘廉职称:
副教授
校外指导教师姓名:
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硕士专业方向:
刑法学学习形式:
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论文答辩日期:
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特别加以标注和致谢之处外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含获得西
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年月日
硕士学位论文
医疗事故罪中注意义务研究
AstudyontheAttentionDutyintheMalpracticeCrime
作者姓名:
王子东指导教师:
刘湘廉
西南政法大学
SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw
内容摘要
注意义务是过失犯罪理论中的核心问题,我国《刑法》第335条规定了医疗事故罪,
其作为一种典型的业务过失犯罪,成立的主观要件就是医务人员在工作中的疏忽大意或
过于自信,也即医务人员对应当履行的注意义务内容的违反。
因此,对医务人员注意义
务的研究,有利于医疗事故罪的正确认定。
本文基于以上认识,分三部分对医务人员注
意义务进行论述。
第一部分,医疗事故罪中注意义务的概述。
该部分首先对注意义务在过失理论变迁
中的地位、性质以及内容的变化进行了介绍,并进一步对医务人员注意义务的概念进行
界定,揭示了医务人员注意义务的特征,然后分析了医务人员注意义务的来源根据,并
确定了“切实保护患者利益原则和合理性原则”两个基本原则来对医务人员注意义务的
来源进行限定。
第二部分,医疗事故罪中注意义务的内容。
本部分具体论述了医务人员于医疗行为
时应履行的一般注意义务内容,即结果预见义务和结果回避义务;以及应履行的特殊注
意义务内容,具体包括说明义务、转诊义务、应招义务及其他一些特殊义务。
指出,医
务人员对应履行注意义务内容的违反使成立犯罪过失的前提。
第三部分,医疗事故罪中注意义务的司法认定。
研究医务人员注意义务的目的之一
就是对医务人员是否违反了应履行的注意义务进行司法认定。
该部分分别从注意能力、
被允许的危理论、信赖原则与医务人员注意义务的关系等方面进行论述;指出,“医疗
水准”应作为判断医务人员注意能力的标准,医务人员于医疗行为时未达到此标准的一
般就认为其负有过失;同时,从对医务人员注意内容的阻却事由的角度,具体讨论医疗
风险的合理分配,在医务人员之间以及医务人员与于患者之间基于信赖的关系,合理分
担注意义务的范围。
关键词:
医疗事故罪;注意义务;司法认定;注意能力;信赖原则1Abstract
Dutyofcareisthecentralissueinthenegligencetheory.Malpraticecrimestipulatedin
Article335ofCriminalLawofthePeople’sRepublicofChinaisatypicalprofessional
criminalnegligence.Itsessentialsubjectiverequirementisthenegligenceoroverconfidence
ofthemedicalpersonnelatwork,i.e.themedicalpersonnelviolatesthedueofcareTherefore,thestudyondueofcareofmedicalpersonnelwillbenefittotherecognitionof
medicalaccident.Inaccordanceoftheabovementioned,thispaperwilldiscussthedueof
careofthemedicalpersonnelinthreepartsThefirstpartistheintroductionofdueofcareinmedicalaccident.Itrespectivelystates
thepositionofdueofcareinthechangingofnegligencetheory,itscharacteristics,andits
content.Thenitfurtherdefinestheconceptondueofcaretomedicalpersonnel,exposingthe
characteristicsofdueofcaretothemedicalpersonnel.Inaddition,itanalyzesthesourceof
medicalpersonnel’sdueofcareanddeterminestwobasicprinciples,i.e.theprincipleto
protectthebenefitsofthepatientandthereasonableprinciple,whichareadoptedtodefinethe
dueofcaretomedicalpersonnelThesecondpartconcernswiththedueofcareinmedicalaccident.Themedical
personnelshouldconductthegeneraldueofcareinmedicaltreatment,i.e.dutyofresult
forecast,dutyofresultevasion,andthespecialattentionofduty.Thelaterincludes
explanationobligation,referralobligation,admissionobligationandsomespecialobligationsItpointsouttheviolationonthedutyofcareinmedicalpersonnelisthepremiseofthe
negligencecrime
Partthreeisthejudicialcognizanceonthedutyofcareinmedicalaccident.Oneofthe
purposestothestudyondutyofcareofthemedicalpersonnelisthejudicialcognizanceon
theviolationofdueofcare.Thispartcarriesontheanalysisupontherelationshipbetween
dueofcareofmedicalpersonnelandattentionability,permittedrisktheory,relianceprinciple,
etc.Itpointsoutthatthe“medicalstandard”shouldbecomethestandardonthejudgmentof
themedicalpersonnel’sdueofcare.Theinsufficientonreachingthisstandardisconsidered
asthemedicalnegligence.Meanwhile,fromthehindrancereasonsofthemedicalpersonnel,
itdiscussesthereasonableallocationofmedicalrisk,thereliancerelationshipbetweenthe
medicalpersonnel,andtherelationshipbetweenthemedicalpersonnelandthepatients,and
thereasonabledivisiononcoverageofthedueofcare1Keywords:
Malpracticecrime;Attentiveduty;Judicialcognizance;Attention
ability;Relianceprinciple2目录
引言1
一、医疗事故罪中注意义务概述.2
（一）注意义务概说2
（二）医疗事故罪中注意义务的概念及特征5
（三）医务人员注意义务的根据.8
二、医疗事故罪中注意义务的内容.12
（一）注意义务内容之界定.12
（二）医疗事故罪中的一般注意义务16
（三）医疗事故罪中医务人员的特殊注意义务18
三、医疗事故罪中注意义务的司法认定21一注意能力与医务人员注意义务的认定21
（二）被允许的危险与医务人员注意义务的认定.25
（三）信赖原则与医务人员注意义务的认定27
结语31
参考文献32
致谢341医疗事故罪中注意义务研究
引言
当前,随着医疗卫生事业的不断发展和人们权利意识的提高,特别是人们法律意识
的增强,医疗事故已成为社会各界关注的焦点。
实践中,医疗差错不可避免,而且大量
存在,导致医疗纠纷越来越普遍、越来越复杂,医方和患方之间的关系相当紧张,如果
医疗纠纷得不到妥善的解决,将严重影响到医患关系的正常建立与发展,最终会使医务
人员的合法权利和患者的人身权利的不到有效的保障。
我国《刑法》第335条规定了医疗事故罪,为追究医务人员严重失职行为的刑事责
任提供了法律依据。
但在现实中,因医务人员的过失致使受害人严重伤害或死亡而追究
其刑事责任的情况很少,大多数情况下,仅对医务人员处于行政处罚或要求其承担民事
侵权责任赔偿了事,致使刑法未能充分发挥对医疗领域的犯罪行为的威慑作用。
在这种
情况下,加强对医疗犯罪过失理论的研究,不仅具有重要的理论价值,更具有深远的社
会实践意义。
司法实践中,对医务人员是否具有过失的认定的难点在于判断医务人员是否遵循了
其应履行的注意义务,因而对医疗事故罪中注意义务的研究就显得尤为重要。
纵观我国
刑法理论界,对医疗领域中过失犯罪的研究虽有涉及但著述不多,对医务人员注意义务
的内容、根据以及判定标准也不尽一致。
本文从医务人员注意义务的角度出发,运用实证分析法和比较法,力图对医务人员
注意义务的概念、根据、内容以及判断标准进行深入分析,希望能够借此研究使刑法理
论界对医疗事故罪有更细化的认识,有益于司法实务界在认定医务人员注意义务时更具
有可操作行。
1西南政法大学硕士学位论文
一、医疗事故罪中注意义务概述
（一）注意义务概说
注意义务是犯罪过失理论中的基本问题,对注意义务的违反是过失犯的本质属性。
人们对注意义务的认识随着过失理论研究的深入亦日益发展和丰富,在以德日为典型的
大陆法系国家中过失理论大致经历了旧过失论、新过失论和新新过失论三个阶段,在这
三个阶段中学者们对注意义务的界定亦不尽相同。
1.旧过失论对注意义务的认识
基于旧过失论立场的学者认为,注意义务的核心是结果预见义务,即当构成要件的
结果在客观上是应当预见且能够预见时,就必须使精神加以紧张而遇见结果发生的一种
主观心理义务。
旧过失论强调注意义务中的对结果的预见都应当是具体的,而不是抽象
的,这种具体的预见又着重于行为人主观的心理态度。
“当危害结果发生时,只要行为
人对该危害结果有预见的可能性,且能够预见到具体的结果却没有预见,即认为其违反
1
了注意义务,应承担过失责任。
”而对行为人是否为避免危害结果的发生做了努力,于
旧过失论的立场来看则并不那么重要。
旧过失论始终强调的是:
过失中之所以非难行为
人,其依据是行为中其履行注意义务的态度问题。
在旧过失理论时代,注意义务在犯罪成立条件中的地位,如同传统刑法理论仅将过
失作为责任要素一样,作为过失核心要素的注意义务亦一度被当做责任要素来看待。
旧
过失论基于意志自由的立场出发认为,违法是客观的,责任是主观的。
根据违法与责任
的区别,过失犯罪与故意犯罪在构成要件该当性与违法性是共通的,只是在责任要素上
有所不同。
“所以过失不仅应当与故意经常同行,而且从其内容上也可以与不作为犯相
2
比,不是身体的懈怠而是精神的懈怠,总之必须作为不注意的内心态度来把握。
”因此,
将过失与故意并列作为责任的种类或形式,是符合犯罪论体系要求的。
在传统的社会时代,由于社会整体发展水平不高、科技尚不发达,因此,旧过失论
对注意义务的认识能够适应偶尔发生的因过失行为产生的危害,而导致的人身事故的作
1
周光权:
《注意义务研究》,北京:
中国政法大学出版社,1998年版,第24页。
2
马克昌:
《比较刑法学原理》,武昌:
武汉大学出版社,2000年版,第250页。
2医疗事故罪中注意义务研究
出恰当的刑事法处理,可以为追究行为人的过失责任提供充分的刑法理论依据。
然而,
随着社会的发展,过失犯罪日益呈现出复杂化的特点,特别是交通运输业、矿山建筑行
业、医疗行业等危险行业的发展,基于传统的过失理论,只要行为人对其行为可能产生
的结果有一定的认识,就要承担过失责任,显然对这些从事危险行业的人来说无疑是扩
大了刑事过失范围。
因为,人们在从事这些危险行业之时,均对其可能产生的结果有一
定的认识,都会预见可能产生的危险,如果只是基于此而禁止人们去从事这些行业,无
疑是与社会的发展背道而驰的。
因此,在新的社会背景下,新过失论孕育而生,新过失
论所主张的注意义务学说与旧过失论的主张亦有明显不同。
2.新过失论对注意义务的认识
在对注意义务认识上,新过失论与旧过失论有了较大的差别。
认为,结果回避义务
应当是注意义务的核心,行为人只要履行了结果避免义务,即使其对结果发生的可能性
具有一定程度上的预见,也不构成过失犯,不能追究行为人的过失责任。
新过失论基于
规范责任论的立场,指出,“责任的依据不在于行为人对行为结果的心理态度,而在于
3
行为的反规范性。
”对行为人的过失行为追究刑事责任的依据在于其违反了法规范的要
求,而不只是其对过失抱有的心理态度。
“主张对注意义务的理解应从侧重于行为人行
4
为的反规范性,而不仅仅是看主观的心理认知事实。
”因此,注意义务不仅只是对结果
的预见义务,而且还应当包含对结果的避免义务。
至此,在新过失论者的倡导下,注意
义务的中心开始由侧重关注行为人的对结果预见义务,转向了关注行为人对结果回避义
务上。
另外,注意义务在过失理论中的地位也开始由纯粹的责任要素向违法性根据要素转
变。
新过失论认为,过失犯中带有行为违法根据的要件,对引起某一结果的行为,按照
行为当时的情况,能否认定行为人具有过失,应以是否履行了注意义务来判断。
行为人
为了回避非自己意图的结果发生,应当在实施该行为是具体地采取回避结果发生的措施
（作为或不作为）,这一义务即是注意义务,行为人竟然违背这一注意义务,其行为便
具有违法性,这种新过失论基本上把过失犯理解为行为犯,结果回避义务就相当于不作
为犯中的作为义务。
改变了旧过失论只把过失作为责任要素的做法,将其移至构成要件
3
周光权:
前注1,第26页。
4
林亚刚,:
《犯罪过失研究》,武汉:
武汉大学出版社,2000年版,第107页。
3西南政法大学硕士学位论文
该当性以及违法性阶段,认为过失本身也是行为的特性。
该行为的基准就是结果回避的
义务,并将其设定为行为人应遵循客观的注意义务。
这样,客观的注意义务就成为了违
法性要素。
新过失论对注意义务的此种认识是以被允许的危险的法理为基础而展开的。
“被允
许的危险”理论强调,行为人实施危险性时,只要其遵守了行为实施时所应遵循的规则,
以谨慎的态度为之,即使对法益造成了一定程度的侵害结果,也应认为该行为是合法的。
由此学者们指出,过失犯的违法性并不是单纯的侵害法益,而是在于违反其他本质要素,
即违反“社会生活必要之注意”。
这样一来,不注意以及违反客观注意义务就首先被看
作是过失犯的违法要素。
当然,新过失论对注意义务的界定也并不完美,仍有其无法回避的缺陷。
如有些学
者指出的那样,“新过失论在其构造上没有与具体的预见可能性相联系,容易转化为后
述的新新过失论。
此外,新过失论脱离结果预见可能性的‘行为基准’也是不明确和恣
5
意的,这样不仅没有限定过失犯的处罚范围,反而扩大了过失犯的处罚范围”。
3.新新过失论对注意义务的认识
新新过失论又称为不安说或危惧感说,此种学说着眼于医疗、化工、建筑、交通等
活动而发生的企业灾害、食品灾害、药品灾害以及环境灾害等一系列公害事件。
在强调
其特殊性后展开自己的理论,认为,只要对危险的发生抱有一种“危惧感”或“不安感”
就够了。
简而言之,即即使没有具体的预见,只要不能消除危惧感时,就可以认定为过
失。
新新过失论与新过失论一样,将注意义务理解为结果回避义务。
从这个意义上说,
两者并无实质上的区别,但新新过失论在如何理解预见可能性的内容上与新过失论存在
重大分歧。
在新过失论来看,注意义务中结果回避义务产生以具体的预见可能性为前提,
假如行为人对行为产生的危害结果没有具体的预见,就不能要求其采取必要的回避措施
来防止该结果出现,因而也就不存在结果回避义务。
而新新过失论则认为,对注意义务
的违反,并不要求行为人对结果的发生有具体的预见,只要有笼统的危惧感就足够了。
“而且,只要不采取为确保安全的特别谨慎态度而冒然行为的话,这种不安感就一直存
在。
要求行为人积极探知这种未知的危险。
或者要求行为人有意识地避免与未知危险遭
5
张明楷:
《刑法学》,北京:
法律出版社,2003年版,第236页。
4医疗事故罪中注意义务研究
6
遇,控制行为的实施也是十分合理的。
”
新新过失论一经提出便遭到了强烈的批评,日本理论界与实务界大多数对此持否定
态度,主要是认为它违背了近代刑法中的责任主义原则。
如日本刑法学者三井诚、大谷
实等提出的批评是,“新过失论要求行为人有不安感、危惧感,即应采取结果回避措施,
否则致有结果发生就应追究刑事责任,这与英美刑法中的严格责任和绝对责任相近似。
”
7
日本高等法院的判例亦对此种观点提出否定意见。
如札幌高等法院在审理某一医疗事故
时,判词中写到:
“违反注意义务是过失犯成立的前提要件,如果仅以抱有内容不特定
的、抽象的危惧感或不安感,就直接要求行为人亦应履行避免结果的注意义务,那么过
8
失犯的成立范围就有可能无限的偏离目标,从责任主义的角度来看是不妥当的。
”
无论是旧过失论、新过失论还是新新过失论对注意义务的上述认识可是说都是基于
其各自的理论基础与社会背景条件下展开论述的。
我们不能武断地对三者进行对与错的
评价,三种过失论对注意义务的主张无疑为我们更深刻地理解过失犯中的注意义务提供
了更为广阔的平台,其理论价值可以说是深远而广泛的。
（二）医疗事故罪中注意义务的概念及特征
1.医务人员注意义务的概念
我国刑法第335条规定了医疗事故罪,其作为一种业务过失犯罪,本质是医务人员
在医疗活动中对注意义务的违反,因此正确界定医务人员注意义务的概念是认识该罪的
前提。
关于医务人员注意义务的概念,日本最高法院在对“东大医院输血梅毒感染”一案
做出的判决中进行了一般的概述。
判词中写道,凡从事与人的生命及健康有关的管理业
务的人,按照其业务性质的要求,须负有为防止危害结果的出现,而于实际经验之上为
必要的最善义务。
至此,“最善的注意义务”即成为医务人员注意义务的一般的抽象概
括。
这段判词也亦成为以后判例的参照。
日本最高法院在后来审理国立东京医院脚癣放
射线及肿瘤案件时,对最善义务做了进一步阐述:
即作为医师应充分注意患者的病症,
6
程皓:
《注意义务比较研究》,武汉:
武汉大学出版社,2009年版,第77页。
7
周光权:
前注1,第3
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