浅析刑法解释的制度设计与体制重建.docx

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浅析刑法解释的制度设计与体制重建

浅析刑法解释的制度设计与体制重建

　　摘要：

我国目前刑法解释中，有权解释是立法解释和司法解释，这两种法定的解释构成我国刑法解释的二元体制。

但由于法律解释权的二元分立，造成刑法解释体制在实践中出现了一系列的冲突。

重新定位法律解释，并建构科学有效的刑法解释体制将成为必要。

　　关键词：

刑法解释二元体制；司法中心主义；重构

　　刑法的适用过程，就是将共性的刑法条文与个性的具体案件达成一定程度的重合的过程，其间需要对刑法条文的含义进行阐释，因而此过程也就是刑法的解释过程。

刑法解释的种类多样，一般可分为立法解释、司法解释和学理解释，其中前两者属于有权解释，具有法律上的约束力，学理解释虽在刑法适用中有一定意义，但由于其不被纳入法律规定，不具有法律约束力，我们在此暂不予考虑。

目前颇受瞩目且争议众多的仍是立法解释和司法解释方面的问题，这两种法律规定的有权解释形成我国刑法解释的二元体制。

我国目前的刑法解释的二元体制内部存在一系列的冲突，从而造成一些弊端。

具体表现在：

第一，刑法立法解释与刑事立法的冲突；第二，刑法司法解释对刑事立法的突破；第三，刑法立法解释与刑法司法解释的冲突。

这些冲突问题困扰着刑事司法实践，究其原因有两个，一是在我国立法中刑法立法解释与司法解释之间的界限不明，不足以区分并正确有效地实现其各自的职能；二是基于我国对法律解释权的不准确的定位，即法律解释权的二元分立。

那么，法律解释权与立法权、司法权之间到底是怎样的关系?

不同的关系下有关刑法解释的制度有何不同?

我们要对刑法解释体制进行改造应该遵从哪种制度?

　　一、法律解释学视野中的刑法解释

　　法律解释学是以法律解释现象为研究对象的，旨在对人们解释法律的行为提供必要的理论指导，因此需从法律解释的现象中得出法律解释的一般性、共同性、普遍性和规律性的结论。

由此可知，法律解释学是通过对法律解释现象的研究这一手段，延伸、拓展到对有关这一现象的一般性问题的认识上。

而刑法解释学的研究对象是刑法解释现象。

由于法律解释学的作用主要是直接指导人们的法律实践，因此法律解释学研究结果在刑事法领域中的运用就指导着刑法解释活动，并形成刑事法领域独特的解释学体系；另一方面，随着刑法解释活动的推进和实现，刑法解释现象也成为法律解释学研究对象的一部分。

刑法解释体制是法律解释体制的下位概念，一方面，刑法解释体制的确立和运行要受到国家有关法律对法律解释体制规定的制约；同时，刑法解释体制又是刑法领域中的解释体制，要受到刑法的基本原则制约。

　　随着法律解释学的发展及其三次转向，刑法解释也随之经历着发展，刑法解释的权力分配、权力内容、操作场合、操作立场等都有所变化和进步。

在法律解释学的第一个阶段和第二个阶段中，即在侧重于对立法原意的研究和侧重于对法律文本本身内容的研究中，在刑法解释领域中，解释权就在立法者与司法者之间分配，立法者掌握对“法律条文本身”的解释权，司法者掌握对“法律具体应用”问题的解释权，从而形成法律解释权在刑法解释领域中的二元分立。

在法律解释学发展到第三个阶段时，对解释者本人的关注的增强，在刑法解释领域中就主张解释权由司法者掌握，刑事司法裁判过程中的刑法适用就成为刑法解释操作的典型场合，而刑法解释操作也应主要考虑法院或裁判者的立场。

　　二、刑法解释体制的立场选择及其制度设计

　　在刑法领域，立法机关制定刑法，而在刑法适用过程中，法官必须对刑法条文形成自己的理解和认识，再结合具体案件事实得出判决结果，在这个过程中不可避免地存在自由裁量。

那么刑法解释应该由立法者来承担，还是应该交给刑法的实施者来解决呢?

即在刑法解释问题上如何处理立法机关与实施机关的关系。

不同的选择就构成不同的刑法解释体制的制度设计，具体来说有以下几种：

（一）以立法权为中心的制度设计

　　立法中心主义的立场是指在法律活动过程中，立法者是法律活动的主体，立法是法律活动的核心环节，遇到问题时求助于立法者进行解决。

我们建设法治，一个首要目标就是“有法可依”，这是法治建设中的一个基础和出发点，因此立法者的任务艰巨，立法中心主义的立场就要求以立法者的立法活动和立法解释活动为主导，以图最终建立一个完备的法律体系，即能够调整社会生活需要法律调整的所有领域，能完全适应复杂的社会生活的需要。

这一立场的基本依据是法律文本意蕴的立法者原意说，原因包括：

其一，立法者是法律文本的制定者，通过立法来表达他们的看法和意图，因此对于法律文本意蕴只有立法者最清楚；其二，立法者的意图可以从其制定的法律文本中探知；其三，由于立法机关在权力分工中是法律的制定者，而执法机关只能根据立法机关制定出来的法律进行裁判，所以立法者的意思在法律适用上被视为决定性因素，而探讨解释法律就只能以立法者的原意为目标。

法律文本意蕴的立法者原意说要求解释者按照立法原意解释和适用法律。

在这个意义上，立法者是最好的解释者。

　　以这种立场考查现行刑法解释体制中的冲突，就将冲突的根源归咎于刑事立法者的过失，即刑事立法的数量相对不足，导致在社会生活的某些方面无法可依；即使已经完成的立法仍存在内容不够完备或不够清晰、不够具体的情况，使执法机关在实际操作时面临困难。

总之，立法中心主义要求刑事法律应当尽量规定得更细、更具体，避免人为地将立法机关的工作留给司法机关。

即使在刑法实施过程中刑法的适用遇到困难，也要交由立法者通过刑事立法和刑法立法解释活动解决。

在这种立场下对刑法解释二元体制中的冲突进行协调，就主张最高立法机关当然享有刑法立法解释权，并以刑法立法解释为主导，刑法立法解释的效力高于刑法司法解释，当二者冲突时，司法解释归于无效，从而使刑法立法解释定位为解决刑法适用过程中问题的主要途径。

（二）以司法权为中心的制度设计

　　司法中心主义的立场，即在法律活动过程中，主张法院和法官是法律活动的主体，司法是法律活动的核心环节，司法判决是法律的最终表现形式。

因而，要求我们以一个法官、律师或其他法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。

这种立场的依据是基于对“原意说”的批驳，主张法律文本被立法者制定出来后，立法者就失去对法律文本意义的占有权，而作为法律文本与解释者之间的第三者，即“意义”，是由法律适用者和解释者在法制原则的指导下，通过对法律文本和具体个案中的法律事实的理解，在充分发挥法官能动性的基础上形成的意志表达，即法典的命运不再取决于立法者，它的真正意义在于法官对法典的运作。

正是法官使制定法开口讲话，说出其具体的与个案联系的意义，从而引导出制定法革新的力量，从制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法。

　　司法中心主义的立场要求在具体个案的刑事司法裁判过程中与刑法适用相联系，将刑法立法定位为立法定性，而将定量认识留给法官在刑法适用过程中去解释、说明，法官是刑法适用过程中解释刑法规则的主体，享有当然的解释权，有权进行自由裁量。

那么这种自由裁量是无限制的吗?

其实所谓的“自由裁量”并不是象字面所表现出来的没有限制，没有限

　　制的自由不会是真正的自由。

这种限制就是法官在刑法解释活动中自由裁量就必须具备其操作的前提、依据和程序，操作前提是法官对法律有真诚的信仰，罪刑法定原则限制刑罚权、保障人权的价值理念要贯穿和指导法官的思维中；操作依据是刑法条文所设定的规则，范围也应是在刑法条文设定的规则范围内；操作程序就需要按照刑事诉讼法的要求进行，做到程序公正。

　　（三）在立法权与司法权之间划分相对明确的界限

　　这种做法就是将刑法解释权单列出去后，再根据一定的标准，将相应的刑法解释权赋予立法机关和司法机关。

在我国基本上是采用的这种制度设计，其中将刑法解释权分配给两类机关的标准，就是1981年《关于加强法律解释工作的决议》中规定的那样，将刑法实践活动中遇到的问题分为两类：

关于刑法“条文本身”的问题和关于刑法条文“具体应用”的问题，将前者的解释权赋予立法机关，而将后者的解释权赋予司法机关。

但是正如前面所论述到的，在刑法适用中，这两类问题是相互融合的，很难将二者明确分开。

即使能分开，也只是相对大致清晰。

另外，在我国刑法解释的这种二元体制中，将刑法解释权在立法机关和司法机关间的分配并不是平均的，而是以立法机关的立法解释为主导，辅之以司法机关的司法解释。

并且，在1997年经过修改的刑法典中规定了罪刑法定原则，有的学者将罪刑法定原则作为这种以立法解释为主导的刑法解释二元体制的理论根据，这是片面的。

　追根究源，我国目前这种将刑法解释权相对明确地在立法权和司法权之间分配的做法有一定的支撑。

第一是法律支撑，即《立法法》和1981年的《关于加强法律解释工作的决议》对此有相关的规定。

第二是制度支撑，即我国目前的司法体制，这包括两个方面：

首先，审判者不具有司法解释权，还未能做到法官独立审判；其次，设定检察机关为法律监督机关，同时享有司法解释权，这样就会发生最高人民法院与最高人民检察院在司法解释上有分歧的情况，需要另一个更高效力的文本来解决这种分歧。

尽管有法律和制度上的支撑，目前的刑法解释体制中没有对责任问题规定相应的承担规则，从而一定程度上放任了刑法解释体制中众多冲突的出现和发展。

　　三、重新定位法律解释，重构刑法解释体制

（一）重新定位刑法解释的必要性

　　我国对法律解释具有“本土特色”的定位，决定了在这种刑法解释的二元体制中不可避免地存在冲突，这些冲突使刑法在适用上存在一定的障碍，但也正是这些冲突频繁出现让我们能够对我国的刑法解释体制中存在的问题有更加深刻的认识，正如以科塞为代表的学者提出的冲突理论所言，冲突具有促进社会整合的功能，这种理论认为在一定条件下，冲突能够激发新规范和制度的建立。

因此，正是这些冲突使我们现在的刑法解释体制存在协调的必要性，具体表现在：

首先，刑法立法解释权的有限行使，使刑法适用面对众多同类的难题无法解决；刑法司法解释主动填补缺位的行为有使司法解释不可避免地具有抽象性，被指责为行立法解释之实、是对立法领域的侵入，从而其效力被质疑，对这一冲突加以协调有利于刑事法制的统一。

其次，权力分工决定了刑事立法权与刑事司法权之间应是相对独立的，同时彼此制约。

但将刑事司法权内容的一部分即刑法解释权赋予立法机关，使立法机关同时享有刑事立法权和刑法立法解释权，且立法解释的效力高于司法解释，从而既不利于刑法领域中立法权和司法权各自的正确行使，也不利于二者相互之间的相互监督与制约。

因此，对刑法解释体制中的冲突进行协调是明确权力分工的需要。

再次，司法独立是实现司法公正的基础性条件，司法独立的同时必然要求树立司法的权威，而对司法权的正确定位与行使就成为树立司法权威的前提。

目前就需要通过对现行的刑法解释二元体制中的冲突加以协调，给予司法权其应有的定位，树立起司法的权威。

总之，现行的刑法解释二元体制是在特定的社会环境、特定的历史时期形成的，不可否认在其发展的同时发挥了不可或缺的作用，但其所显露的问题也必须引起重视，并采取相应的措施。

（二）以司法权为中心重构我国的刑法解释体制

　　1.重构刑法解释体制

　　在当前的法律解释中，立法中心主义的立场仍然占据着决定主导的地位，但是，探讨法律解释问题，必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后，才能切实有效地进行。

如前面所述，司法中心主义的立场，一方面要求明确司法是法律活动的核心环节，立法者制定出来的法律在司法过程中才真正得以实现。

而作为司法权内容之一的刑法解释“不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用。

”另一方面，需要法官在法律适用的过程中承担起主体的角色，要求我们以一个法官、律师或其他法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。

　　这样，针对目前我国的刑法解释二元体制，我们要做的是明确刑法解释权是司法权的应有之义，而不是独立于立法权和司法权之外的权力，更不应在立法权和司法权之间进行再分配，而刑法解释活动也是在司法活动过程中才存在的。

因为目前的刑法解释体制是有其法律支撑和制度支撑的，即法律、法令的规定和目前我国司法体制的现状共同构建和维持现有的解释体制，因此我们就要从法律和制度两方面入手对刑法解释体制进行重构。

在法律方面，改变目前《立法法》中对全国人大常委会的立法解释权的规定，明确法律解释是与法院适用法律的活动相伴随的，肯定法院和法官解释法律的权力，立法者如果不赞同法院对某项成文法所做的司法解释，可以通过对该法进行修改或补充的形式来保证有效的司法解释能够体现该法所设定的规则意图；在司法体制方面，明确只有法院是享有司法解释权的司法机关，而检察机关不能享有司法解释权。

在解释主体方面，法院和法官对具体个案中的法律刑法适用问题享有解释权，并在解释过程中逐步得出对此具体案件有效的判决。

　　从本质上说，法律是一种实践的艺术，它必须在实践中才能更好的认识。

所以对刑法解释体制的重构，实现从立法中心主义向司法中心主义的转向，不仅是研究方法的转变，更意味着司法实践原则的转向。

也就是说，在重构刑法解释体制过程中，研究方法上的转变是必要的，但这只是一种手段，我们并不是将司法权孤立出来，只强调司法权而抛却对立法权的重视和研究，否则司法中心主义就只是空谈。

当然这要求立法者积累立法经验，更要联系司法实践，从刑法的适用过程中发现进一步需要改进或补充的内容，这样就可以适当避免刑法司法解释突破立法权，使刑法司法解释在属于自己的空间里发挥对司法实践的指导作用和对立法的导向作用。

此外很重要的一点是，不管是立法中心主义立场的制度设计还是司法中心主义立场的制度设计，最终的目的都是要保证刑法司法解释的合法性，使司法判决获得一定的合法性根据。

在这一点上，立法中心主义立场的严格规则主义侧重法律文本的权威，要求严格遵循法律文本所得的司法判决才是合法的；而司法中心主义立场更注重司法者的自由裁量，即司法者利用对刑法文本的理解在面对具体案件时作出解释，当然这种解释活动也要遵循一定的限度标准。

同时对于司法权的实际操作者（即刑法适用中的裁判者）法院和法官有较高的要求，要求他们将罪刑法定原则限制刑罚权、保障人权的价值内涵作为理解和适用刑法的指导原则，确立“法律至上”的观

　　念，并接受罪刑法定原则的制约，确保刑法解释的结论是符合罪刑法定原则的。

　　2.明确不同机关的职能分工

　　明确了刑法解释的定位后，就需要明确刑事立法、刑事司法在法律活动中的角色，找到它们发挥作用的最佳途径，使各机关最大限度地做好本职工作，即明确权力分工，建立起权力间的制约机制，从而更有效地发挥各权力的效能。

刑事立法向社会输出的是刑事规则，而刑事司法向社会输出的是刑事判决。

立法者由于处于刑法创制者的地位，对刑事法律文本拥有的“处分权”使立法者不太可能拘泥于法律文本，从而不能形成典型的解释关系。

因此，立法机关只要行使好立法权，提高立法技术，使制定出来的刑法就有符合社会发展的相对的明确性，同时要兼具前瞻性，并根据情况变化适时修订现有立法。

这样刑法立法解释不必充当修补刑事立法缺陷的手段，也不必利用刑法司法解释弥补刑事立法的不足。

而从刑法运行的过程来看，刑法制定出来后，就脱离了立法阶段和立法机关，进入了刑法适用环节，在此环节中，法院和法官是主体，他们以其对既存刑事法律文本的权威的承认和服从为前提，在罪刑法定原则界定的空间内理解和确认刑法条文的含义，并通过对刑法的解释使刑法条文与具体案件判决之间建立起内部逻辑一致的因果联系，从而将刑法适用于具体案件。

在刑事司法裁判的刑法适用过程中，法官与法律文本之间存在着典型的解释意义上的互动关系，因此，刑事司法裁判过程中的刑法适用就成为刑法解释操作的典型场合，而刑法解释操作也应主要考虑法院或裁判者的立场。

当然，权力间的制约也是必要的，司法机关对刑法的解释也不是任意的，要在罪刑法定原则的制约下，而要确保这一点，就需要制定一套法律解释规则，使法律解释活动规范化。

另一方面，司法机关可以从司法实践中增强刑事法律文本的可操作性，并把需要进行修改或补充的部分这些确实无法由司法解释解决的问题，交由立法机关进行研究并作出适当的处理。

　　不可否认，重新定位法律解释，建立一套科学有效的刑法解释体制，是伴随着刑事法制建设的发展和深入而进行的，是一个系统工程，不是单纯强调立场的转变就能够达到的，也不是仅仅明确各机关的职能分工就可以实现的，它需要一系列条件，比如法律意识的提高，刑事立法工作的全面发展，真正的司法独立，法官素质的提高，法律职业群体的形成等等，而且还要从这个过程中总结出符合我国司法实践实际情况的经验。

这是一个漫长探索的过程，并不是一蹴而就的。

当然在这个过程中，我们要对刑法解释体制作出合理的制度设计，更重要更实际的还是针对目前刑法解释体制中存在的冲突，适当规制司法行为，并通过合理的途径对法官的权力进行保障和限制后，给进一步的刑事法治建设提供司法上的支撑，在这一意义上，对刑法解释体制的关注和重视可能比对刑事法治建设做理想化的设计更具有现实意义。