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视为的法理与创制
“视为”的法理与创制
2011-04-1210:
09:
01
刘风景
【作者简介】刘风景 南开大学法学院副教授。
作为一种法律规范形式，“视为”在古今中外的制定法中出现的频率很高。
在古罗马法中，“视为”的分布密度就非常大，仅就与人之出生相关的法条就有：
“如果某人去世时其妻正在妊娠之中，他不被视为死时无子女”；“死在腹中的胎儿应当被视为在死亡前曾经存活过”；“当我们说腹中的胎儿被视为活着的人（prosuperstite）时，所针对的只是胎儿的权利”；“那些生下后立即死亡的胎儿被视为未出生，因为它们根本不能被称为子女”，等等。
①在当代，“视为”也被各国立法者所重用，它在日本立法中为“見做す．看做す”（みなす），在德国立法中为“giltals”，在我国台湾立法中为“视为”，在中国大陆制定法中，这种以“视为”形式出现的法律条款也大量存在着。
由于制定法中的“视为”是体现权利与义务、权力与职责的法规范形式、立法技术，所以，对其进行深入的研究，无疑具有重要的理论意义和实践价值。
一、“视为”的基本涵义
关于“视为”，法学家们分别从不同的角度做过分析，单是具有大陆法系学术背景的学者们就提出了各种各样的定义。
第一种观点，从本质属性上来理解“视为”，认为它是类推的一种具体形式。
德国法学家考夫曼认为：
“拟制的本质是一种类推：
在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理。
”②日本法学家筛仓秀夫认为：
“所谓拟制，虽然B实际上不同于A，但二者之间具有许多方面的类似性（本质的类似性），而将B等同于A。
因而，在拟制中存在着，A与B相异的意识以及A与B之间的本质的类似性是非常重要的意识。
”③第二种观点，从司法适用上来理解“视为”，认为它是法院根据法律规定，将系争不同的法律事实在规范上给予相同评价的裁判过程。
德国法学家埃塞尔认为：
盖拟制之作用并不在于将不同的法律事实，事实上予以同一化，而只是要求在规范上给予系争不同的法律事实以相同的评价，是故，人们不得简单地由拟制的构成要件导出系争法律效果。
只要各该系争情况的性质显示有此必要，那么执行法律的机关（法院）还是必须依据一般的解释原则，针对各个具体案件，斟酌到那种程度，将系争不同的法律事实在规范上给予相同的评价是正当的。
④
第三种观点，从法律推理上来理解“视为”，认为它主要是规定法律事实，即法律推理中有关小前提的立法技术。
郑玉波认为：
“视为属于一种拟制（fictio,fiction,fiktion），乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。
”⑤黄茂荣认为，“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同。
但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。
”⑥第四种观点，从法条结构上来理解“视为”，认为它是补充主要规定之不足的附属规定。
罗传贤认为：
“视为属于一种拟制，系补充主要规定之不足而附加之规定。
若以主干或本体性规定为主要规定，则以‘视为’所作之规定便为附从规定。
”⑦总之，学者们关于“视为”的理解，尽管切入点不同但对进一步的学术研究都提供了有益的启示、灵感，但是，从法理学的角度看，这些研究还存在着一些不足：
对“视为”的“一般性”研究不够，少有跨越各法律部门的全面分析；对“视为”的“基础性”研究不够，少有规范结构、基本特征、目的功能、类型划分等的深度分析；对“视为”的“实践性”研究不够，少有创制原则、立法技术、立法监督之类的对策性分析。
在这里，我们首先以既往理论成果为基础，基于法理学的立场，并结合制定法的具体状况，对“视为”的涵义进行概括。
第一，“视为”是一种不容当事人反驳的法律拟制。
在广义上，法律拟制分为法学上的拟制和法律上的拟制，而后者又包括作为立法技术的拟制和作为判决理由的拟制。
⑧法学中的许多核心范畴，如神学法学家的“神的意志”、“上帝旨意”，古典自然法学派的“自然状态”、“社会契约”，历史法学派的“民族精神”、“民族意识”，规范法学派的“主权者命令”、“基本规范”，社会法学派的“社会连带”、“客观法”等，都是理论假说，属于法学上的拟制。
卢梭在分析自然状态、自然法时指出：
“我们首先要把一切事实撇开，因为这些事实是与我所研究的问题毫不相干的。
不应当把我们在这个主题上所能着手进行的一些研究认为是历史真象，而只应认为是一些假定的和有条件的推理。
这些推理与其说是适于说明事物的真实来源，不如说是适于阐明事物的性质。
”[9]这种法学上的拟制是法学家为了阐述学术观点、构筑理论体系而形成的虚构。
而法律上的拟制是反于真实的制度性虚构，它是有意识地将相异事物等同视之的法律技术。
法谚云：
“拟制反于真实，但代替真实。
”⑩与法学上的拟制不同，法律上的拟制是确定双方当事人权利义务的根据。
例如，《电子签名法》第4条规定：
“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
”这种法律中的“视为”规定，对当事人能够产生直接的法律效果，是不许当事人反驳的立法者决断。
所以，法律上的拟制，虽与真实的事实相反，但不容举反证加以推翻。
不可否认，法学上的拟制与法律上的拟制之间也有着密切的联系，前者是后者的观念先导，后者是前者的规范定型。
如果法学上的拟制被国家所认可，它就不单具有说理的功能，也具有实际的法律约束力。
当法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》规定了自然权利、社会契约后，这些理论假说就成为宪法原则，就成为宪法规范。
第二，“视为”是一种立法上的法律拟制。
法律上的拟制包括立法上的拟制与裁判中的拟制，而“视为”是一种立法技术，属于一种立法上的拟制。
对于法律拟制，许多法学家都曾做过分析和阐述。
但在法律上的拟制的外延的理解上，却存有明显的分歧。
以普通法法系为学术背景的法学家们，大都将立法中的拟制置于学术视野之外，而仅关注司法中的拟制。
英国法学家梅因认为，古罗马法中的“拟制”是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的。
后来，法律拟制的一词是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。
（11）《牛津法律大辞典》对法律拟制的解释是，指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生了的变化，即其文字虽未变，但其作用却被修改了的事实的拟制。
简言之，将甲案件假定为乙案件，并在法律上如同它是乙案件一样加以对待。
拟制常被用于避免使法典或法令发生障碍。
拟制作为发展法律的手段，可将规则扩展至原来未包括在内的案件。
（12）因此，司法过程中的拟制，是法官在解决具体纠纷过程中认定案件事实、适用法律规范的一种裁判方法。
相对地，以现代大陆法系为学术背景的法学家，如德国法学家拉伦茨、我国法学家黄茂荣都明确反对司法过程中的拟制，认为它掩盖了决定性理由，是应该避免的。
在他们的视野中，立法上的法律拟制才是问题的关键。
在此理论脉络中，学界的观点认为：
“法律上的拟制是法律观点的表现方式之一。
它是重要的立法技术。
”（13）在以制定法为主要法源的中国大陆，立法机关是法律发展的主导力量，只有立法机关才有权通过“视为”的方式，“对不同事物相同处理”，法官则无权为之。
沿此进路，本文所指涉的“视为”并非一种裁判的方法，而属于立法者在制定和变动规范性法律文件活动中分配权利义务的操作技巧和方法，是一种立法技术。
第三，“视为”是微观层次的法律拟制。
对于立法上的拟制，从所居层次、影响范围上看，可将其分为宏观（大）拟制与微观（小）拟制。
宏观拟制与微观拟制是相对而言的，宏观拟制是那些构成法律体系基础的虚构和假设；相对地，以宏观拟制为基础和前提，用以解决具体法律问题的技术性手段的虚构就是微观拟制。
例如，相对于具体的法律制度、法律规则而言，自然法就是一种更高层次的拟制。
这类宏观拟制作为法律制度的基本假设，通常对人的行为和法官的裁判没有直接的约束力，只是从法律思想、法律精神方面间接地发挥作用。
美国《独立宣言》申明：
“我们认为这些真理是不言而喻的：
人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。
为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。
而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。
”这类宏观拟制，通过宪法性法律文件予以确认，旨在批判现实、宣示理想、明确法律价值目标。
庞德认为：
“自然法，亦即促使法律发展的巨大的法理学力量，是一种有关更高的法律原则的拟制。
它存在于理性之中，现行法律只不过是对它作出的一种不完善的反映，因而根据自然法，人们可以对现行法律作出修正和补充。
”（14）自然法尽管不是客观事实，但通过这样的假定，它已成为一项确立个人价值、自然权利和民主原则的宪法原则。
与宏观拟制不同，“视为”是有关权利义务安排的小拟制，是具体的法律调整技术。
例如，《民用航空法》第108条规定：
“航空运输合同各方认为几个连续的航空运输承运人办理的运输是一项单一业务活动的，无论其形式是以一个合同订立或者数个合同订立，应当视为一项不可分割的运输。
”如果从法律要素的角度看，“视为”主要是关于法律概念、法律规则层面的拟制，通常与法律原则无关。
但是，微观拟制与宏观拟制之间也存在着联系。
一方面，宏观拟制具有价值导向性，可为微观拟制的设立，提供制度基础和规范框架；另一方面，微观拟制具有手段性、技术性，它是针对具体社会关系所做的权利义务安排，是为宏观拟制服务的。
第四，“视为”系显性的法律拟制。
从是否具有明显外部标志的角度看，可将法律上的拟制划分为隐性拟制与显性拟制。
隐性拟制是指在外在形式上没有明显的标志，必须从规范内容、基本精神上才能识别的法律拟制。
例如，海商法上的对物诉讼就是一种法律拟制。
在海事诉讼程序中，船舶成为名义上的诉讼主体，它既可以作为原告提起诉讼请求，也可以作为被告应诉，或作为诉讼参与人参加诉讼。
法律上设定此种程序的最初理论，是认为船舶是有生命之物，可以从事一定的法律行为，并引起相应的法律关系，船舶具有“法律人格”。
现今，过去万物有灵论支配下的对物诉讼制度转化为海损案件中的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又可使权利人得到一定数量的赔偿。
“那些伟大的法官，虽然肯定意识到了，一只船其实并不比一只磨轮更有生命力，但他们还是认为，法律不仅事实上确把它作为有生命之物来处理，而且合乎情理的是，法律也应该这样做。
读者会注意到，他们并不只是简单地说，牺牲所有者的正义以保护其他人的政策是合理的，而是说，将船舶作为违法之物来处理是合理的。
无论这背后的政策根据是什么，他们的想法掩藏在人格化的语言之下。
”（15）在规范形式上，隐性拟制并无明显的外观识别标志，只能从其实质上予以把握。
但是，由于“法是整体性制度化构成物”，（16）立法具有很强的意志性、专断性、构造性，客观事实与主观虚构之间存在着很宽的亦此亦彼的过渡地带，因而隐性拟制不易识别。
换言之，许多法律规定都具有拟制的色彩，只不过因其色彩浓淡之不同，可进一步区分为典型的法律拟制和非典型的法律拟制。
引起人们关注的只是其中典型的法律拟制，而非典型的法律拟制往往不被看作法律拟制。
隐性拟制是就其实质而言的，在外观上并无明显的识别标准。
而显性拟制具有明显的外部标志，“视为”以及“视同”、“有同等效力”、“以……论”等字样本身就表明它是一种法律拟制。
（17）
综上所述，制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。
“视为”理论构成示意图
二、“视为”的主要分类
在制定法中大量存在着的“视为”类法条，形式多样、职能各异，出于不同的目的，依据不同的标准，可以作出不同的分类。
如果按归属的法律部门的不同，可分为宪法拟制、民法拟制、刑法拟制、行政法拟制等；如果按法律规定的内容不同，可分为实体拟制、程序拟制；如果按照法律要素的不同，可分为概念拟制、规则拟制。
以下，我们主要以法律关系的构成要素、适用范围和功能为标准，分别从三个方面对“视为”进行具体的分类。
（一）以法律关系构成要素为标准的分类
从法律关系构成要素的角度看，法律关系有主体、客体和法律事实三要素，而“视为”在这三个方面都有所体现。
第一，关于主体的法律拟制。
法律关系主体是指在法律关系中享有权利和履行义务的个人和组织，它们都是法律拟制的主体。
在制定法中有许多以“视为”形式出现的主体拟制，例如，《民法通则》第11条第2款规定：
“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
”当然，法律也可通过“视为”的方式将人拟制为“非人”。
例如，罗马法规定，凡是娼妓生的儿女都叫做奇形怪物，因为他们既有人的本性，又有不是出于合法婚姻的那种野兽特性，“不视为”人。
没有正式结婚的贵族妇女生的儿女因为属于这种奇形怪物，所以罗马法规定要把这类没有经过正式结婚而生出的子女投到河里淹死。
（18）
第二，关于客体的拟制。
法律关系的客体，是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向和作用的对象。
在制定法中有不少以“视为”形式出现的客体拟制，例如，《陆生野生动物保护实施条例》第24条规定：
“从国外引进的珍贵、濒危野生动物，经国务院林业行政主管部门核准，可以视为国家重点保护野生动物；从国外引进的其他野生动物，经省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门核准，可以视为地方重点保护野生动物。
”
第三，关于法律事实的拟制。
法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
根据是否以当事人的意志为转移作标准，法律事实可以分为法律事件和法律行为，在这两方面都有“视为”类规定。
①法律事件的拟制。
例如，《民法通则》第15条规定：
“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
”②法律行为的拟制。
例如，《民法通则》第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，即为适例。
（二）以适用范围为标准的分类
从适用范围的角度看，可将法律拟制分为扩张性拟制和限缩性拟制。
（19）
第一，扩张性拟制。
这种拟制是指，法规范将与拟处理事项的特征相类似的法条，引用来处理该事项的规定形式，它具有准用的功能。
例如，《民事诉讼法》第79条规定：
“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。
”根据该法条，如果“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书”，无法实际送达的，送达人在履行完必要的程序后，即“视为送达”，产生与送达同样的法律效果。
如此，有关送达的法律效果，就扩张适用于虽未实际送达、但符合法律规定的“视为送达”情形。
第二，限缩性拟制。
“视为”的反面规定为“不视为”，这种拟制实际上限制了主要规定的适用范围，可称为限缩性拟制。
“某案件类型实际上虽属于另一案件类型的下位类型，但法律为使该另一案件类型之效果不被适用到该下位案件类型，而透过拟制否定该下位案件类型为该另一案件类型的下位身分。
如此，系争拟制便具有限缩该另一案件类型之法条的适用范围之作用。
”（20）例如，《刑法》第367条第1款规定：
“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。
”第3款规定：
“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
”这里，立法者将第3款规定的“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”排除在“淫秽物品”范畴之外，就限制了第1款规定的适用范围。
（三）以功能为标准的分类
作为一种法律机制，“视为”在实现法的价值，调整和规范各种社会关系上，发挥着重要的作用。
日本学者来栖三郎和筛仓秀夫从功能的角度，对“视为”进行分类。
（21）以下我们吸收和借鉴他们的理论观点，从功能的角度重新进行归纳和整理。
第一，便利型拟制。
这种“视为”是为了方便社会生活、诉讼活动而设置的。
例如，日本《民法》第753条规定：
未成年者结婚的，视为成年人。
其立法理由是，未成年者结婚后，离开父母，有着自己的家庭。
如果未成年者与他人签订契约须征得父母的同意，将带来诸多不便。
实际上他们并未成年，本来应该作出与成年人不同的规定。
这在规范的设置上是非常麻烦的，因此，为了便利，将其拟制为“成年”。
同样，基于方便的考虑，我国《专利法》第35条规定：
“发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
”据此，如果申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，国务院专利行政部门即可撤回该专利申请，省却了一些不必要的工作步骤。
第二，导向型拟制。
这种法律拟制，能够引导人们的法律行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律程序的悬置、法律关系的不确定。
如我国《行政诉讼法》第48条规定：
“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。
”这样，如果出现法定的事由，即“视为”原告申请撤诉，避免诉讼程序悬而不决，从而终止诉讼过程。
第三，简约型拟制。
立法上有的“视为”，也是特殊形式的准用、引用。
“在不同案型的处理上，立法者有时基于相同的价值判断，对它们作相同的处理。
于是，为了简化法条的结构，在这里也运用了引用性的立法技术。
”（22）在日本民法典中这种拟制出现几率很高。
例如，住所不明时，将居所视为住所（第22条）；无记名债权，视为动产（第86条第3款）；未成年人结婚时，视为成年人（第753条）等。
在我国法律中，这类拟制也不在少数。
《著作权法实施条例》第29条规定：
“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行，视为著作权法第三十一条所称图书脱销。
”这类拟制的使用，可以避免重复规定相关条文，使立法更加经济、高效。
第四，定义型拟制。
法律上的定义，就是各种法律概念，它是对有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
有的法律定义也通过“视为”或“不视为”的形式，扩张或限缩法条的适用范围，从而明确其内涵和外延。
例如，我国《著作权法实施条例》第3条规定：
“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
”“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
”
三、“视为”的法理基础
考夫曼、筛仓秀夫等人认为，“视为”的法理基础，是类比推理。
两个事物之间相似，即意味着它们之间既相同又不同。
运用法律拟制时，可将它们的差异忽略不计而等同视之，即对原本不同的两个事物赋予相同的法律效果。
类比推理是根据两个对象在一系列属性上是相同的，而且已知其中的一个对象还具有其它特定属性，由此推出另一个对象也具有同样的其它属性的结论。
类比推理具有或然性，它是依照这样的方式进行的：
A事物具有属性a、b、c、d，B事物具有属性a、b、c，所以，B事物具有属性d，B等于A。
类比推理是把某对象所具有的属性d推移到与之相似的另一对象，结论所作的断定已超出了前提的断定范围。
这样，类比推理的结论并不被它的前提所蕴涵，即使前提是真的，其结论也只是可能真，而不是必然真。
这种观点固然不错，但不够全面，实际上“视为”有着更丰富的内容，应从不同角度做多侧面的把握。
（一）法律思维的典型形式
苏永钦认为，“拟制是徜徉在应然世界的法律人独有的特权”，（23）“视为”作为法律拟制的具体形式，体现着法律人思维的典型特征。
在法律领域，“不因为事物存在而就有效，相反地，每个人都要求事物适合他特有的标准”。
（24）立法作为一种具体的社会历史活动，体现着人的有意识、有目的的价值追求。
“立法的任务是在用假定（和其它方法）来促成所希望的情状，于是法律理论就全部改变了。
”（25）法律作为理想与现实之间的中介与桥梁，一方面具有根源于社会条件的现实性，另一方面它也有超越现实的目标指向性。
人们面对既存的社会关系，总设法通过立法等手段，进行积极的干预，以实现利益的最大化。
包括“视为”等的“技术方法，乃是以主观概念为基础的，仅是科学上的假设，其存在的理由，惟为使原则实现，所以非在合乎实现其目的的范围内，毫无价值可言。
”（26）如果将法律规范等同于自然现实，就不可能理解法律调整现实的特定意义，那些超越于、外在于现实的法律规范，都具有浓厚的拟制色彩。
法律拟制有别于人们的日常思维，具有明显的法律职业思维特征。
德国法学家恩吉施提到，当他还是一名大学生时，一位医科大学生当他的面，对当时《德国民法典》第1589条第2款“非婚生子女与其父亲不视为亲属关系”（现已失效）的规定感到气愤，认为法律不应该用这种方式对自然事实佯装不知。
（27）这种日常的思维，在我国也有着深刻的影响。
中国的传统文化是“天人合一”观念，人们不承认自然的秩序和社会生活的秩序有根本的差异，注重经世致用、渴望实质正义，不认为有可能或必要在严格区别于实体存在的前提下创造出某种人工的观念形态空间。
在这样的法律文化传统中，人们不易接受“拟制”的观念。
在法治社会，需要形成和维持一个有独立性的、自律的、区别于现实生活的“法的空间”。
（28）但随着建设社会主义法治国家进程的推进，传统法律思维方式正在发生根本性转变，法律制度、公平正义、法律程序等法律理念逐渐深入人心。
作为一种技术性色彩浓厚的法律机制，法律拟制将被越来越多的人所认可、接受。
（二）矛盾解决的迂回路径
人们在认识、改造世界的过程中，有时迂回婉转、曲折前进，可能比直来直去、正面相向会收到更好的效果。
拟制就是人们选择的迂回婉转的法律发展路径，它是人们在明知其不真的情况下，为了在混沌复杂的世界中找到方向，方便思考、叙述、行动而权宜设计的。
借助它们，人们能“以虚御实”，“以无厚入有间”，产生可以眼见，可以身触的效果。
人应付生活的挑战，如果只是“兵来将挡，水来土掩”，就会困乏而死。
为了求得高级的发展，在以实御实之外，还得来点儿“空城计”，学会以虚御实，而“虚”就是“假如”。
人们明知这些“假如”不真，还得硬信其真，或者说自愿接受其真，否则人生也好，生命也罢，死板一块，生气损绝。
硬信其真，可以说是一种“自骗”，只是这个“骗”乃是“真骗”，在被骗者身上能起到积极的实际效力，所以说到底还是不骗。
（29）拟制是一些非“真实的”观念，但仍然具有一种“效用价值”。
它只是一种“思维的拐杖”，当它满足使用目的时，就遭到抛弃。
拟制可以有实用性，只有当其表达了一种真实，一种类似的真实。
（30）
在法律领域，抛弃任何虚构的“裁弯取直”之举无疑是幼稚的，而迂回婉转的拟制则更能收到奇效。
近代理性主义不承认类推，认为可以“几何学地”、“清晰而明确地”、数学般地认识各种现象。
（31）在此观念作用下，当然是不能进行将有说成无、无说成有的“虚构”的。
所以，彻底地追求实事求是，拒斥所有的“伪装”、“妥协”或者“传统”的人们，往往也是“拟制”的反对者，主张尽可能将法律制度中的一切拟制都排除掉。
1918年9月16日的苏联法律全面地废除了养子制度。
其立法理由书中提到：
“在亲子法中，我们的法典排除所有的拟制，直接体现事实的客观状况，即实际上的亲子关系。
不仅通过语言，也通过事实使人们习惯于讲述客观事实，将人们从各种迷信中解放出来。
”（32）然而，由于立法者的理性是有限的，要协调与无限广阔的未知世界的关系，通过“拟制”
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