二建法规第八章.docx
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二建法规第八章
第八章 解决建设工程纠纷的法律制度
【考情分析】
本章主要介绍了建设工程纠纷的解决方式：
和解、调解、仲裁和诉讼，在此基础上介绍了行政复议以及行政诉讼相关知识。
涉及到的程序性规定较多，学习中注意时间先后顺序的串联。
从历年考试来看，本章分值较多，属于重点章节，预计2015年分值在15分左右。
最近三年本章题型、题量及分值分布
题 型
2014年
2013年
2012年
6月份
10月份
单选题
8题8分
10题10分
12题12分
11题11分
多选题
-
4题8分
-
4题8分
合 计
8题8分
15题18分
12题12分
15题19分
第一节 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
（2单选+1多选）
2Z208011建设工程纠纷的主要种类
民事纠纷；行政纠纷；刑事纠纷。
（P291上）
一、建设工程民事纠纷
（一）分类
财产关系：
合同、损害赔偿纠纷等
人身关系：
名誉权、继承权纠纷等（P291中）
（二）民事纠纷的特点（P291中）
1.主体之间的法律地位平等
2.内容是对民事权利义务的争议
3.民事纠纷的可处分性（财产可处分，而人身关系大多不可处分）
（三）建设领域中主要的民事纠纷类型
合同纠纷：
因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人之间的争议
侵权纠纷：
一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷
建设领域最常见的民事纠纷：
发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议。
（P291下）
二、建设工程行政纠纷
（一）行政行为特征：
（P292上）
（1）执行法律的行为；
（2）裁量性；
（3）单方意志性；
（4）以国家强制力做保证；
（5）无偿为原则，有偿为例外。
（二）行政行为的种类（P292下）
行政行为
内涵
行政许可
如施工许可、专业人员执业资质注册、企业资质等级核准
行政处罚
行政主体对违法但尚未犯罪的相对人的制裁
行政奖励
行政机关对单位或个人的物质或精神奖励
行政裁决
对特定争议进行审查，并作出裁决
2Z208012民事纠纷的法律解决途径
一、和解
1.当事人双方在自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与；（P293上）
2.可以在任何阶段和解，即使已进入诉讼或仲裁，只要终审裁判未生效或仲裁裁决未作出。
（P293上）
3.和解达成的协调不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定（相当于新签了一个合同）（P293上）
4.一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行，但可以要求对方承担违约责任。
二、调解
1.当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议
2.在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解（P293中）
三、仲裁【12下单选】
《仲裁法》仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
劳动争议仲裁也不受此法调整。
（P293下）
【2012下考题·单选题】根据《仲裁法》，可以进行仲裁的是（ ）。
A.行政不作为纠纷
B.涉外婚姻纠纷
C.施工企业工资纠纷
D.工程质量纠纷
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。
《仲裁法》仅限于民商事仲裁；对于收养、婚姻、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
劳动争议仲裁也不受此法调整。
参见教材P293。
仲裁的基本特点：
【13单选】（P293下~294）
特点
内容
自愿性
必须有仲裁协议，双方共同愿意把纠纷提交仲裁
专业性
仲裁员来自各行业具有一定专业水平的专家
独立性
仲裁委员会独立于行政机关，之间也无隶属关系
保密性
以不公开审查为原则
快捷性
一裁终局制
执行的强制性和广泛性
可申请强制执行；做出的涉外仲裁（调解书）可在缔约国得到承认和执行。
【例题·单选题】一裁终局原则体现了仲裁的（ ）特点。
A.专业性
B.自愿性
C.独立性
D.快捷性
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。
仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。
参见教材P294。
【例题·单选题】仲裁的保密性特点体现在它以（ ）为原则。
A.不开庭审理
B.不允许代理人参加
C.不公开审理
D.不允许证人参加
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。
仲裁以不公开审理为原则，有效地保护当事人的商业秘密和商业信誉。
参见教材P294。
四、诉讼
诉讼参加人包括：
原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。
（P294下）
【例题·单选题】民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有（ ）。
A.当事人代表
B.第三人
C.鉴定人
D.代理律师
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。
诉讼参加人包括：
原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。
代理律师不一定是参与人。
参见教材P294。
特点：
（一）公权性
由法院代表国家意志行使司法审判权（P294下）
（二）程序性
严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为、分为一审程序、二审程序和执行程序三大阶段。
（P294上）
（三）强制性
只要一方起诉就会启动相关程序；（P295上）
法院的裁判具有强制执行力。
【注意】除上述四种民事纠纷解决方式外，目前还有争议评审机制。
【例题·单选题】以下不属于民事纠纷处理方式的是（ ）。
A.当事人自行和解
B.行政复议
C.行政机关调解
D.商事仲裁
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。
民事纠纷的解决途径包括和解、调节、仲裁和诉讼。
参见教材P293～294。
【2013考题·多选题】民事诉讼的基本特点包括（ ）。
A.公权性
B.强制性
C.自愿性
D.保密性
E.程序性
『正确答案』ABE
『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。
民事诉讼的特点包括：
公权性、程序性和强制性。
参见教材P294～295。
2Z208013行政纠纷的法律解决途径
行政复议
行政诉讼
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性的法律制度
是公民、法人或者其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度（民告官）
（P295下）
（一）行政复议的基本特点
1.提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体；（P295下）
2.当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后；
3.当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议；
4.行政复议以书面审查为主，以不调解为原则，行政复议的结论作出后，即具有法律效力；
5.当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼。
（二）行政诉讼的主要特征
1.行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议；（P296上）
2.行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；
3.行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其它组织。
第二节 民事诉讼制度
（2单选+1多选）
2Z208021民事诉讼的法院管辖
指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（P296中）
（一）级别管辖（P296下）
我国法院的级别及管辖内容
1.基层人民法院2.中级人民法院
3.高级人民法院4.最高人民法院
【注意】根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖；争议标的金额的大小，是确定级别管辖的重要依据。
（P296中）
【例题·多选题】关于民事诉讼中的级别管辖，说法正确的是（ ）。
A.级别管辖，是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限
B.诉讼审判程序为两级终审，因此我国法院也有两级
C.最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件
D.争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据
E.只有第一审民事案件才涉及级别管辖的问题
『正确答案』DE
『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。
级别管辖，是划分上下级法院受理第一审民事案件的分工和权限；我国法院有四级：
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院；最高级人民法院同样受理一审案件。
参见教材P296。
（二）地域管辖
指按照各法院的辖区范围和民事案件的隶属关系，同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。
（P297中）
1.一般地域管辖
“原告就被告”原则（P297中）
（1）公民：
被告住所地（户籍）或经常居住地（居住满一年）作为确定管辖的标准；
（2）法人或其他组织：
主要办事机构所在地或者主要营业地。
2.特殊地域管辖
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
（P297下）【13单选，13多选】
【提示1】合同履行地指合同标的的交付地点；购销合同中，当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点作为合同履行地；合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地；
【提示2】施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
3.专属管辖【12下多选】
因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。
（P298上）
【提示1】建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
【提示2】凡法律规定为专属管辖的诉讼、均适用于专属管辖。
（P298上）
【2013考题·多选题】某施工合同约定：
发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管理。
后双方发生合同争议，根据该条款，对该争议案件享有管辖权的应为（ ）。
A.仲裁委员会
B.合同履行地法院
C.合同签订地法院
D.被告住所地法院
E.原告住所地法院
『正确答案』BD
『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。
仲裁协议无效，故该案件适用于一般管辖和特殊地域管辖，即被告住所地法院和合同履行地法院管辖。
参见教材P298。
（三）移送管辖和指定管辖
1.移送管辖
人民法院发现受理的案件不属于本院管辖，应当移送有管辖权的人民法院。
不得再次移送，也不得退回移送法院，应该报请上级法院指定管辖。
（P299上）
2.指定管辖
有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
（P299上）
（四）管辖权异议（P299中）
1.当事人认为法院对案件无管辖权的主张
2.应在提交答辩状期间提出
3.法院对当事人提出的异议应审查
4.异议成立的，将案件移交，异议不成立的，裁定驳回
5.法院应在受理异议之日起15日内作出裁定
6.对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉（进入二审程序）
2Z208022民事诉讼当事人和代理人
一、当事人
诉讼当事人：
原告、被告、共同诉讼人和第三人；（注意狭义和广义）（P300中）
【区别】诉讼参与人包括：
原告、被告、第三人、证人、鉴定人和勘验人。
（P294下）
【注意】因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定和调解书的人民法院提起诉讼。
（P301上）
【2014考题·单选题】某有独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明生效判决的部分内容错误，损害其民事权益，则该第三人行使撤销之诉的法定期间是（ ）个月。
A.24
B.18
C.12
D.6
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是民事诉讼当事人和代理人。
因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定和调解书的人民法院提起诉讼。
参见教材P301。
二、诉讼代理人
建设工程中最为常见的是委托代理人。
（P302上）
可以作为委托代理人的有：
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）当事人的近亲属或工作人员；
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
【注意】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人的特别授权，“全权代理”无效（代理人不能全权代理做重大决定）。
（P302上）
【12下单选】
【2012下考题·单选题】某施工企业和某律师签订的授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权事项，则该律师有（ ）的权利。
A.提出管辖权异议
B.代为承认、放弃诉讼请求
C.进行和解
D.提起反诉或者上诉
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是民事诉讼当事人和代理人。
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人的特别授权，“全权代理”无效（代理人不能全权代理做重大决定）。
参见教材P302。
【例题·单选题】在民事诉讼中，“一般授权”可以行使的诉讼权利包括（ ）。
A.代为承认对方的诉讼请求
B.进行和解
C.部分变更诉讼请求
D.法庭辩论
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是民事诉讼当事人和代理人。
选项ABC均属于特别授权。
参见教材P302。
2Z208023民事诉讼的证据和诉讼时效
一、民事诉讼证据
（一）证据的种类
1.当事人的陈述
只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不予支持，但对方当事人认可的除外。
（P302中）
2.书证
以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书。
如合同、书信、文件、票据等。
大量普遍采用的证据。
（P302下）
【提示】书证应提供原件，如提供复印件，但无法与原件核对，不能单独作为认定案件的依据。
【12上单选】
【2012上考题·单选题】下列证据中，属于民事证据中书证的是（ ）。
A.法律条文
B.法院的司法解释
C.施工合同复印件
D.建筑施工规范
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是民事诉讼的证据和诉讼时效。
以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书。
如合同、书信、文件、票据等。
大量普遍采用的证据。
参见教材P302。
3.物证（P302下）
工程实践中，建筑材料、设备及工程质量等，往往表现为物证。
4.视听材料（P303上）
（1）视听资料易于通过技术手段被篡改，所以存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件的论据；
（2）对未经对方当事人同意私自录制的资料，有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，应当确定其证明力。
5.电子数据（P303中）
与本案事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式存在的证据。
6.证人证言（P303中）
证人可以不出庭的情形（通过书面证言、视听传输或视听资料）：
（1）因健康原因；
（2）路途遥远、交通不便；
（3）自然灾害等不可抗力；（4）其他正当理由。
【注意】与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
（P303中）
7.鉴定意见（P303下）
指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题通过鉴别和判断后所作出的书面意见。
当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
8.勘验笔录（P304上）
（1）应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加；
（2）当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行；
（3）勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。
【例题·单选题】民事诉讼的证据不包括（ ）。
A.书证
B.物证
C.视听资料
D.科学实验
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。
民事诉讼证据包括当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。
参见教材P302。
【例题·多选题】当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有（ ）。
A.建筑工程法规
B.建筑材料检验报告
C.工程竣工验收现场录像
D.双方往来的电子邮件
E.代理意见
『正确答案』AE
『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。
选项A属于民事诉讼的依据，代理意见不能够证明案件真实情况不属于证据。
参见教材P302。
（二）证据的保全
1.概念【13、12上单选】
2.证据保全的程序（P304下）
（1）诉前保全，需提供担保，在48小时做出裁定，裁定保全的，立即执行；
（2）采取保全措施后30日内不提起诉讼或申请仲裁的，解除保全；
（3）申请有错误的，申请人承担责任；
（4）仲裁中申请，应将证据提交基层人民法院。
3.证据保全的实施（P304下）
查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。
【提示】人民法院进行证据保全，可以要求当事人或诉讼代理人到场。
【例题·单选题】根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院采取的证据保全措施不包括（ ）。
A.先予执行
B.查封
C.拍照
D.制作笔录
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。
证据保全的措施：
查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。
参见教材P304。
（三）证据的应用【12下单选】
1.举证期限（P305上）
（1）举证期可由当事人协商，法院规定的一般不少于30日；
（2）期限的计算自当事人收到受理通知书的次日起算；
（3）逾期不提交证据的，视为放弃举证权利；
（4）逾期提交的证据，法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。
【2012下考题·单选题】关于民事诉讼普通程序举证期限的说法，正确的是（ ）。
A.举证期限只能由法院指定
B.举证期限可以由当事人协商确定，不需要法院认可
C.当事人在举证期限内不提交证据的，承担举证不能的后果
D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满后申请延长
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据。
举证期可由当事人协商，法院规定的一般不少于30日；举证期限需要法院认可；当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满前申请延长。
参见教材P305。
2.证据交换（P305下）
（1）在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程；
（2）交换证据之日举证期限届满。
3.质证（P305下）
指在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。
【提示】未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据
【注意1】
可以不提供书证、物证、视听资料原件或原物的情况
（1）出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的（P306上）
（2）原件或原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的（P306上）
【注意2】关于证人、鉴定人和勘验人的质证（P306上）
（1）证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证；
（2）证人不得旁听法庭审理；
（3）询问证人时，其他证人不得在场；
（4）法院认为有必要时，可以让证人进行对质；
（5）鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复当事人的质询；
（6）经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
4.认证（P306中）
指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
认证是正确认定案件事实的前提和基础。
（1）对单一证据的认定规则（P306中）
复制件与原件是否相符
证据与本案事实是否相关
证据的形式、来源是否符合法律规定
证据的内容是否真实
证人与当事人有无利害关系
（2）不能作为认定案件事实的依据（P306下）
为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中对其不利的证据
以侵害他人合法权益或违法取得的证据
不能单独作为认定案件事实的依据的情况（见下）
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方当事人认可的除外）
（3）不能单独作为认定案件事实的依据（P306下）
未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言
与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言
存有疑点的视听资料
无法与原件、原物核对的复印件与复制品
无正当理由未出庭作证的证人证言
（4）可以作为认定案件事实的依据（P307上）
一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，确认其有证明力
委托作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的
一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的
诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和证据，除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立（P307上）
（5）就数个证据对同一事实的证明力的认定原则
国家机关、社会团体依职制作的公文书证的证明力一般大于其他书证（P307上）
物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言
证人提供的对其亲属或其
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