理论研究行政公益诉讼中专家辅助人制度的思考.docx
《理论研究行政公益诉讼中专家辅助人制度的思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《理论研究行政公益诉讼中专家辅助人制度的思考.docx（9页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
理论研究行政公益诉讼中专家辅助人制度的思考
理论研究：
行政公益诉讼中专家辅助人制度的思考
对行政公益诉讼中诸多的专业性问题，现有的司法鉴定制度不足以满足办案需要，建立和完善行政公益诉讼中专家辅助人制度，有助于弥补鉴定制度的缺陷，解决行政公益诉讼案件对专业问题认证的多维需求，可以扩大行政公益诉讼的社会影响力，提升案件办理的社会公信力。
应当从明确专家辅助人制度的主体资格、诉讼地位、权利义务、运行程序等方面，对行政公益诉讼中的专家辅助人制度进行完善。
随着新修订的民事诉讼法和行政诉讼法开始实施，试点两年的检察机关提起公益诉讼制度正式确立。
试点开展至今的大量案例表明，行政公益诉讼案件，具有很强的专业性和复杂性，现有的司法鉴定制度并不足以满足办案的专业需要，本文结合实践案例，就如何对行政公益诉讼中的专家辅助人制度进行完善予以探讨。
一、专家辅助人的概念及现行法律定位
一直以来，在民事诉讼或行政诉讼中，我国法律主要采取运用司法鉴定来对其中的专门性问题作出认定的立场，随着环境诉讼对高度科技性复杂问题的应对需要，专家辅助人也开始在相关法律以及司法解释中萌发。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）关于“有专门知识的人员”的质证规定，可以视为专家辅助人的最初提法。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第48条规定：
“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。
必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。
当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。
由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。
专业人员可以对鉴定人进行询问。
”该法条中所称的“专业人员”也应当理解为专家辅助人。
2014年以来，随着法院环境资源审判庭的成立，最高人民法院发布了《关于全面加强环境资源审判工作、为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》，并出台了一系列涉及环境诉讼的司法解释。
该意见规定“：
保障当事人要求专家出庭发表意见的权利，对于符合条件的申请及时通知专家出庭就鉴定意见和专业问题提出意见。
”这条规定明确的是环境诉讼领域中的专家辅助人制度。
而在《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境公益诉讼解释》）中，确认了“有专门知识的人”可以出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见，且经过质证可以作为认定事实的依据。
在《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《环境侵权解释》）中明确了，当事人可以申请通知一至两名具有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者污染物认定、损害结果、因果关系等专业问题提出意见的。
人民法院认为有必要的，可以进行释明。
具有专门知识的人在法庭上提出的意见，经当事人质证，可以作为认定案件事实的根据。
2015年7月1日，全国人大常委会决定授权XX等十三个省区市检察机关开展为期两年的提起公益诉讼试点工作。
2017年7月1日，新修订的民事诉讼法和行政诉讼法开始实施，确立了检察机关提起公益诉讼制度。
《人民检察院提起公益诉讼试行实施办法》第33条，以及正在征求意见的《最高人民检察院关于人民检察院办理公益诉讼案件的规定（试行）》第37条，明确了人民检察院在调查收集证据的过程中，可以通过“咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见”的方式核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的有关情况。
综上，根据现行法律的相关规定，所谓专家辅助人，应当是指具备相关领域的专业知识或专门技能、受到过专业培训，而有能力就证据或事实争议点提供科学论证、技术认定或其他专业意见的人。
二、行政公益诉讼中专家辅助人的作用
以司法鉴定来解决案件审理中的专门性问题是司法实践中的一般做法，但是，鉴定制度也存在不同程度上的各种问题，诸如，鉴定费用高昂、可选择机构有限、覆盖领域不广泛等，在行政公益诉讼中建立和完善专家辅助人制度，在弥补鉴定制度缺陷的同时，也有利于更好地应对行政公益诉讼的复杂性和专业性。
（一）有助于回避鉴定贵、鉴定难、鉴定周期长等问题
公益案件诉讼成本高，需要投入大量人力、物力和财力。
在公益诉讼试点工作期间，《人民检察院提起公益诉讼试行实施办法》第55条明确检察机关提起公益诉讼免缴诉讼费，但这里的诉讼费用仅指人民法院的案件受理费。
除案件受理费之外，诉讼费用还包括案件调查费、证人出庭作证费等。
如，在XX省XX市人民检察院诉XX市鸿顺造纸有限公司环境污染民事公益诉讼案件中，该院因高昂的鉴定费放弃通过鉴定确认损失，而选择从已经建立的公益诉讼专家库中，选取三位专家，由他们分别给定意见，予以综合，确定鸿顺公司违法排放2600吨废水所造成的生态环境损害数额共计为26.91万元，并得到了法院的支持。
不仅如此，鉴定周期长，也很难满足行政公益诉讼中的实际需要。
如，锦屏县检察院对锦屏县环保局怠于履行职责提起行政公益诉讼一案中，要求县环保局对水质进行检测可行性不强，委托第三方对案件中的污染状况进行评估鉴定，程序则较为繁琐，耗时较长，可能会错过最佳的起诉时机。
黔东南州检察院向贵州省检察院请示后，采取了专家咨询意见的形式补强损害后果的证据，通过邀请贵州省检察院专家咨询委员进行现场调查、取样检测，形成专家意见书，这份专家意见也成为该案最后定性的关键性证据。
（二）弥补具有资质的鉴定机构少、覆盖领域不广泛等现实缺陷
按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，自然人、法人或其他组织从事司法鉴定业务必须具备法定条件，同时出台《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》等一系列规定，对鉴定的条件和程序进行规范，统一管理。
基于此，鉴定必然要求具有法定资格，办案中也需要从具有资质的机构中进行选择，但是，在实践中具有资质的鉴定机构并不能满足诉讼需要。
例如，在环境污染损害鉴定方面，2014年环保部发布《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》和《环境损害鉴定评估推荐机构名录》，规定了鉴定评估方法，推荐了12家机构以供选择，但是面对着日益增多的环境污染纠纷案件，仅仅依靠鉴定评估方法和12家环境损害鉴定评估推荐机构是很难满足环境诉讼的实际需要的。
同时，行政公益诉讼涉及领域广泛，现有的鉴定机构难以实现全面覆盖。
如，在XX省XX市XX区人民检察院诉XX市XX区林业局行政公益诉讼案件中，就被破坏的森林资源对公共环境产生何种影响，就很难通过鉴定得出确定结论。
在这种情况下，XX区人民检察院向华中农业大学相关专家进行了咨询，华中农业大学园艺林学院三位专家教授从森林资源的整体角度，运用专业知识和专业方法对11.7亩林地（涉案林地的面积）的生态功能价值予以说明，证明了11.7亩森林资源对公共生态环境的影响。
公益诉讼人根据三位专家的意见，抛却被破坏的森林属公益林这一因素，从整体意义上的森林资源角度举行质证，强调被破坏的森林具有涵养水土、固碳释氧、营养物质循环、净化环境、生物多样性保护等多种功能，具有很强的森林生态功能价值，证实区林业局未落实行政处罚决定的违法行为，使得国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态，得到了法院的支持。
（三）有助于解决行政公益诉讼案件对专业问题认证的多维需求。
行政公益诉讼与传统的刑事、民事、行政法律纠纷有很大区别，它体现在涉及领域广、专业性强、技术性高、受众较多、影响大、耗时长等诸多特点。
传统单一的案件办理模式不能有效应对这种复杂性。
作为检察机关的新增职能和检察业务新的增长点，以最快的速度适应这种复杂性，确保办案效果，意义重大，影响深远。
从内部来讲，检察官面对每一起相关领域的案件，只能通过突击学习研究相关法规以及专业知识来应对，检察机关只能是通过相关培训来慢慢提升专业知识、培养专业人才。
在这种情况下，从外部引入专业力量进行辅助，对于提升办案水平、确保案件效果具有重要作用，实践证明，行政公益诉讼对于专业问题认证的需求是全流程、多层次的。
在线索摸排和立案阶段，公益持续受到侵害是行政公益诉讼案件的切入点，一般而言，“公益”是显而易见的，但是，常识判断和诉讼需要是两个层次上的要求，不仅如此，对于空气、河流、土壤、矿产等环境产生的损害后果凭借一般生活经验和常识是无法作出客观判断的。
如，在水环境安全受侵害的案件中，《中华人民共和国水法》、《河道管理条例》等相关法规，明确在河道管理范围内，“禁止种植高杆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木……禁止采砂、取土……，禁止爆破、钻探……”，其主要原因是妨碍行洪安全，在办案过程中，如何界定违法行为妨碍行洪安全，如何明确公益已经受到侵害，仅仅依赖于承办人的常识判断是不充分的，如果不能对公益是否受到侵害进行准确认定而启动办案程序，不仅有损司法权威性，也是对司法资源的浪费。
在调查取证阶段，专家辅助人出具的咨询意见可以补强公益被侵害的证据，完善证据链条。
如，在XX省XX市人民检察院诉XX市鸿顺造纸有限公司环境污染民事公益诉讼案件中，XX市铜山区检察院委托三名专家辅助人出具的咨询意见，作为重要证据之一，帮助检察机关在庭审阶段获得法院对诉讼请求的支持。
在诉前程序中，检察建议发出后，其反馈落实情况是重心所在，关系到诉前程序的目的是否达到，是否需要提起诉讼。
检察机关需要注意和评估行政机关纠正违法行为或者履行法定职责的情况，也就是行政机关履行职责和公益恢复的标准问题，在此，就存在委托独立第三方进行评估的需求。
（四）扩大行政公益诉讼的社会影响力，提升案件办理的社会公信力。
专家辅助人参与行政公益诉讼活动，有利于整个诉讼程序的公正、公开进行。
一方面，专家辅助人的参与有助于对鉴定意见进行充分有效质证。
相对于具有相关领域专业经验的行政机关，检察官、法官等司法人员缺乏相关的科技专业知识，无法有效辨别鉴定结论的真伪，也无法对鉴定结论进行充分质证，将导致存在瑕疵的鉴定结论转化为裁判结论，影响了裁判的公正性。
同时，尽管鉴定人具有相当的专业素质，但毕竟数量有限，认识能力也具有局限性。
为正确认定诉讼中极为复杂的专业性问题，引入专家辅助人能够在诉讼中对鉴定结论进行充分质证，在一定程度上弥补鉴定人的不足，有效验证和审核鉴定结论的正确性。
另一方面，在行政公益诉讼中引入专家辅助人，具有公开听证的效果，专家论证有助于针对案件争点达到实质意义上的去伪存真，有利于整个诉讼程序透明、公开、公正地进行，使更多社会公众了解行政公益诉讼，扩大公益诉讼在各个社会层面上的影响力与被了解程度，提升检察工作司法公信力。
在福建省绿家园环境友好中心诉兰文福水生态污染案中，长汀县法院启动公益诉讼专家咨询程序，在开庭审理前，多次就河水水质、检测标准、污染依据等专业问题咨询有关专家的意见，同时，专门邀请专家型陪审员、高级工程师黄冬生参与该案审理，社会反响良好。
三、行政公益诉讼中专家辅助人制度的完善
（一）细化关于专家辅助人主体资格的规定
根据《行政诉讼证据规定》第48条的规定，“当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。
”这里的专业人员判断是什么呢？
显然，并不是任何人都可以作为专家辅助人参与到诉讼中去的，专家辅助人必须具备一定的条件。
实践中，专家辅助人可以是本专业领域内具有鉴定资格的人员，也可以不具有鉴定资格或某种职称，但一般应具有相应的专业知识和经验。
具体而言，可以作为资格证明元素的包含：
教育与学历；执照与资格鉴定；教学与出版物；担任重要同业工会的职务；担任公职；担任专家证人的经历；任何其他与证人之专业性直接相关的成就。
如，在鸿顺造纸环境污染民事公益诉讼案件中，XX市检察机关聘请的具有环境领域专业知识，、具备水环境污染损害鉴定资质能力的四位专家辅助人既包含中国矿业大学的教授，也有XX市环境监测站的高级工程师。
从司法实践来看，检察机关作为社会公共利益的代表，聘请专家辅助人，应从责任心强、专业水平高、了解检察业务、有一定出庭经验、业内有名望的司法鉴定行业或相关行业专家中选任，不仅仅包含专业技术领域的专家，也应当包含行政法学领域的专家学者。
专家辅助人制度可采用人才库的方式，作为一项日常性工作，指定部门统一管理。
可以探索建立与法院环境资源审判庭共享共用的专家名册或专家库，增进检法两院在公益诉讼案件中对专门性问题的共识，保证诉讼的顺利进行。
（二）明确专家辅助人的诉讼地位
专家辅助人在诉讼中的地位，是该制度建立和完善的基础性问题，应当从理论上予以明确。
《民事诉讼证据规定》中提出了专家辅助人制度后，有学者认为其为专家证人制度，亦有学者认为，这种意义上的专家辅助人只是专家鉴定的辅助制度。
行政诉讼中的专家辅助人制度缘起于《行政诉讼证据规定》，所做规定与《民事诉讼证据规定》大体相同，正是由于这些规定的概括性，专家辅助人始终没有成为法定概念，其诉讼地位也就一直存在争议。
而在2015年的《新民事诉讼法解释》中，第122条第2款，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”，首度肯定了专家辅助人的法律地位，将专家提供的意见视为当事人陈述，终结了具有专门知识的人时而证人时而专家顾问的乱用之象。
但是，从现行法律框架整体分析，将专家辅助人视为当事人陈述也是值得商榷的。
同样于2015年颁布实施的《环境公益诉讼解释》和《环境侵权解释》，都规定了专家意见证据，如《环境公益诉讼解释》第15条规定：
“前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的依据”。
由此可以看出，目前法律规范中对于专家辅助人的法律地位规定是比较模糊的，有学者认为，专家辅助人出庭作证是为了解决或证明诉讼纠纷争议焦点事实的有无或事实是什么，其诉讼作用属于取其专业身份者的言词为证据，故专家辅助人的相关陈述属于证人证言类。
从法律实践来看，专家辅助人与鉴定人、证人以及诉讼代理人都存在着明显的差别。
1.专家辅助人与鉴定人。
从目前的法律规定看，专家辅助人和鉴定人在资格要求和出具的意见效力方面都有着显著区别。
专家辅助人并没有明确的适格标准要求，也没有明确准入条件，作出的意见通常也不具备法定效力；鉴定人从资质到工作程序都有一套明确的规定，鉴定人出具的鉴定意见属于法定证据，证明力较高。
2.专家辅助人与证人。
证人之所以能够参加到诉讼程序中，是由于其在诉讼活动开始前就已经了解了案件事实，其向法庭陈述的是亲自感知的案件事实，具有不可替代性；而专家辅助人是对被诉具体行政行为所涉及事实进行专门性说明或解释的人，只需要具备相关专业知识和经验，不必亲历案件。
3.专家辅助人与诉讼代理人。
两者最大的区别在于，诉讼代理人，依照代理权以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，维护该当事人利益，体现当事人的意志；而专家辅助人则以自己的名义就案件的专门性问题进行说明，发表具有专门性、且体现独立性的意见。
专家辅助人虽然主要由当事人聘请，其参加诉讼的目的既包含了以自己所掌握的专业知识和科学技术执业营利的目的，也有服务于社会、维护公平正义的目的，且由于技术因素而具有相当程度的客观性。
在行政公益诉讼中，检察机关办案针对的是行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，核心是维护国家利益和社会公共利益。
作为行政公益诉讼中的专家辅助人，应当具有公平正义观和公益正义观，通过客观、独立的专业判断如实说明案件发生和发展的事实。
行政公益诉讼中，涉及领域的多样性、技术性、专业性和复杂性决定了其不同于普通诉讼，行政公益诉讼针对相关领域受到的侵害启动司法保护，无论是提起诉讼阶段还是诉前程序，目的在于保护公益，专家辅助人在此过程中的作用，也是以维护公益为目标，应然具备客观中立性，如，在XX省XX市人民检察院制定的《检察机关专家辅助人参与公益诉讼活动管理办法》中，既明确了专家辅助人“不得在同一案件中担任双方当事人的专家辅助人”，同时也规定，对涉案的专门性问题独立发表个人意见。
所以，应当将专家辅助人界定为一类新的诉讼参与人更为适宜，通过法律规定的形式固化专家辅助人的中立性，使其在接受委托方聘任同时，提供科学合理的技术支持，使之名正言顺地参与到诉讼过程中，对等配套的意见效力、参诉程序、权利义务等也应逐步补充完整，保障实体法理上的合理性和程序运行上的对等性。
（三）明确规定专家辅助人的权利和义务
明确专家辅助人享有的权利和应当履行的义务，是确保该制度在司法办案中发挥作用和保证庭审效果的前提条件。
专家辅助人应当享有的权利，应当包含对案件的知情权、就专业问题提出意见权、报酬取得权、拒绝权、人身受到保护的权利。
专家辅助人履行其提供专业意见的职责，案件资料是其履职基础，专家辅助人需要了解案件涉及的争议焦点，已经做出鉴定意见的、应当有权了解涉及的技术争点，在其需要时有权要求调取案卷材料和鉴定意见依据的实验报告等；作为诉讼参与人，专家辅助人在庭审过程中可以对涉案专门性问题向双方当事人和法官进行通俗解释，表达其专业意见；在案件办理过程中，有权向相关方进行询问，在庭审质证过程中，有权向行政机关、对方专家辅助人、出庭的鉴定人进行询问和辩驳；专家辅助人虽然要在诉讼中配合委托方的诉讼要求，但更应时刻服从于客观科学原理的约束，面对有悖于科学原理和道德伦理的要求时，专家辅助人有权拒绝，甚至可以辞去委托职务。
专家辅助人应当履行的义务，应当包含客观义务、出庭义务和保密的义务。
既然现行法律将专家辅助人的意见视为当事人陈述，就意味着并不强行要求专家辅助人具有超然的中立性。
但是本着行政公益诉讼维护公益的总目的和科学理性真实的总原则，专家辅助人不得一味追求偏向于己方利益而歪曲解释科学原理，而应保持专业人士冷静的科学态度和客观的职业素养。
同时，专家辅助人不仅在案件办理的全过程提供技术支持，在诉讼阶段，原则上应当出庭，这是保证其意见真实性的要求。
（四）明确专家辅助人参与诉讼活动的程序
《行政诉讼证据规定》第48条，简单规定了当事人可以向法庭申请由专业人员出庭对被诉具体行政行为涉及的专门性问题进行说明，对专家辅助人如何参与行政诉讼并没有做出具体的规定。
从行政公益诉讼办案实践来看，专家辅助人参与诉讼的程序至少应当包含以下内容：
适时的启动程序，根据前述行政公益诉讼案件对专家辅助人的全流程需求，一旦有线索涉及对“公益”需要作出专业判断，就可以启动该制度，聘请专家辅助人提供专业化意见；专家辅助人聘任主体应包含检察机关、行政机关，也应包含法院，检察机关或者其他委托方应当与专家辅助人订立委托合同，明确约定权利义务关系、费用交纳和作证要求；向法院申请批准专家出庭时，应向法庭能证明所聘请的专家具有与被诉具体行政行为涉及的专门性问题相关的专门知识的资料专家辅助人在庭审活动中应按检察机关委托，就鉴定意见或者案件涉及的专门性问题进行质证或者说明、发表意见，不得对案件事实认定或法律适用发表意见。
升级会员 