浅谈企业用工法律风险的防范.doc
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企业用工法律风险的防范
浅谈企业用工法律风险的防范
—完善企业人事管理制度
内容摘要：
随着《劳动合同法》的施行，劳动争议案件屡见不鲜。
企业用工成本增加、法律风险增多。
完善企业人事管理制度是预防企业用工法律风险的重要手段。
关键词：
劳动合同法 企业用工 法律风险防范
企业人事管理制度
《劳动合同法》自施行以来，劳动争议案件屡见不鲜。
作为劳动关系中的强势主体--企业常常以败诉收场。
劳动争议案件的频发增加了企业用工的成本，同时也加大了企业用工的法律风险。
企业如何变不利为有利，如何防范企业用工法律风险，成了企业最为头疼的问题，也成为法律界关注的焦点。
诸多企业通过法律专业人士的指导，制定了多种防范企业用工法律风险的办法。
《劳动合同法》背景下企业用工存在哪些方面的法律风险，笔者对此进行了简单的归纳。
详见下表：
企业用工的法律风险
类别
风险项目
风险环节
风险等级
人事制度
招聘制度
入职审查
一级
告知义务
二级
违法要求担保和押金
三级
绩效考核制度
奖惩员工法律依据失效
一级
培训制度
试用期内提供有偿的培训
一级
档案管理制度
档案管理的规范化
一级
劳动合同
劳动合同签订
不订立书面合同
一级
试用期约定不当
二级
合同必备条款约定不当
二级
服务期约定不当
二级
劳动合同无效
三级
签订无固定期限合同
一级
劳动合同履行
变更劳动合同不当
一级
续签劳动合同不当
三级
劳动合同解除
劳动者解除合同
一级
用人单位单方解除合同
一级
非过失性解除合同
三级
后合同义务
四级
支付经济补偿金
一级
其他
商业秘密 竞业禁止
商业秘密
三级
竞业禁止
三级
鉴于企业用工法律风险的多样化，本文仅就企业如何通过完善人事管理制度有效防范用工法律风险进行简要分析，期望能够对企业有所裨益。
一、招聘制度与企业用工法律风险的防范
招聘是企业用工过程中与劳动者建立劳动关系的首要环节，招聘制度的完善是防范企业用工法律风险的第一道关。
通过完善招聘的流程、修订招聘系列表格可以从源头上规范企业管理、使企业规避由招聘带来的法律风险。
（一）入职审查
招聘过程中的入职审查是对入职者的身份、履历进行核实的过程。
在此过程中要求应聘者提供真实的身份证明、学历证明、履历证明，其中履历证明是证明求职者的学习、工作经历，防止未与原单位解除劳动合同关系的人员或者负有竞业禁止义务的人员进入本企业。
《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
因此企业在新员工入职审查过程中应当要求有工作履历的应聘者提供与原用人单位解除劳动关系的书面证明。
在入职审查过程中，身份证明的审查也是非常重要的。
公安部有专门的查验公民身份证真实性的平台,企业应当积极运用这一平台查验新入职员工的身份情况。
实践中，存在劳动者身份证丢失、正在办理中的情况，如何弥补这一漏洞？
要求新入职的员工提供“无违法犯罪行为证明”不失为一个好办法。
此证明是居民户籍地派出所在核实其真实身份、家庭住所等情况后，出具的证实此人户籍、身份、住址及无违法犯罪行为记录的证明，并加盖有当地派出所的公章。
此证明能给企业在用工上加上一道防火墙。
（二）告知义务
企业在招聘过程中负有的告知义务也是不能小觑的。
《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第8条规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。
如何履行告知义务？
这要求在涉员工切身利益的事项上要有合法的公示告知程序。
在实践中，法院审查这一点主要是看是否通过了公示程序。
法院认可的方式是多种多样的，如内部网站公告、电子邮件传送、宣传栏公示公告、员工手册发放、规章制度培训考试等等。
鉴于网站公告、电子邮件传送、宣传栏公告这三种公示方式都不易于举证。
所以企业在公示时尽量采取书面形式。
（三）就职担保
流动就业是当今的一个趋势，身处异乡的求职者常常是只身一人在外，对于企业来讲聘用外地的劳动者，会给企业带来无法预测的风险，尤其是某些特殊行业如会计，所以企业用工大多选择人员本地化。
当然也有企业为了避免风险，要求劳动者提供担保或者押金或者扣押劳动者的身份证、学历证等证件。
但《劳动合同法》对于这些企业以上的做法是明令禁止的。
《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
一边是劳动者的求职心切一边是企业的用工风险，劳动者和企业两难。
如果在招聘制度的表格设计中添加一栏“紧急联系人”。
要求入职者提供1-2名亲属的联系电话和住址，然后进行审查核实。
既能解决外地劳动者就业和又能防范企业用工风险。
二、绩效考核制度与企业用工法律风险的防范
绩效考核是企业管理的重要内容，更是企业实现规范化管理强有力的手段之一。
绩效考评的目的是通过考核提高每个员工的效率。
有效的绩效考核，还能帮助企业确定每位员工对企业的贡献或不足，更可为员工职位的晋升、降级提供决定性的评估资料，使企业在管理过程奖惩员工有合法合理的依据。
企业的绩效考核制度是在不违反法律法规的情况下，自行结合企业特色制定的管理制度。
岗位职责以及完成企业工作任务及奖惩办法都直接体现在绩效考核制度中。
就在《劳动合同法》颁布后的两周也就是2008年1月15日《企业职工奖惩条例》被废止了。
企业的绩效考核制度不能再依据此条例制定相关奖惩办法。
企业无权对员工进行奖惩，因为劳动合同的主体是平等的。
企业如何对员工行使管理权？
企业可以通过制定相应的管理制度规定诸如降薪、调岗等，而这方面的制度往往体现在绩效考核制度中。
《劳动合同法》第39条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定，“严重违反公司规章制度”这一法律规定正是企业制定具体考核奖惩办法掌握主动权的源泉。
正是因为国家法律法规没有明确具体的规定，就给企业留下了自行制定相应奖惩标准的空间。
企业可以结合自身特点，根据企业规模、盈利状况和员工数量自行制定多层次、多档位的考核奖惩办法。
例如：
奖，员工凡符合下列条件之一者当月予以1-10分奖励；员工凡符合下列条件之一者当月予以11-20分奖励等。
惩，月汇总某部门员工绩效考核不合格率达30%，该部主任当月岗位工资按照85%领取；月汇总某部门员工绩效考核不合格低于50%，该部主任当月岗位工资不得领取等。
员工奖惩体现在考核制度中，要做到合法又合理，最重要的是要有公示程序。
一套完善绩效考核制度从制定到实施经过与员工面谈、审查制定、公示征询意见、考评、考评意见反馈、考评结果的应用等若干环节，每一个员工都参与其中，每一级主管都层层考评，其公告公示的过程是具体的、明确的甚至是书面的。
考核制度的多层次、多档位能使考核制度更加规范化、合理化。
三、培训制度 与企业用工法律风险的防范
培训，能使员工迅速成长、能使企业永葆生机。
企业内的培训多种多样，从一个员工的角度看分为入职培训、专项技能提升培训、管理技巧提升培训等。
培训能够使一个员工在最短的时间内了解企业的企业文化、规章制度、掌握本企业某项专门的技能，从而提升新员工对企业的认同感、归属感，提高员工的工作效率。
企业对劳动者提供培训，是员工的一种福利，所以《劳动合同法》对企业培训做出了保护性的规定，第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
但是仍有缺憾。
企业往往在招聘员工后第一时间进行上岗培训，为了使员工尽快上岗，往往对其进行专业技能的培训，但是在试用期内的培训却不受上述条款的保护。
《劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
也就是说，劳动者在试用期内想走就走，不用承担任何责任，即使企业在此期间对其进行了有偿的培训。
这种情形下，企业是人财两空。
企业如何规避这种风险，首先在试用期的约定上，并不是越长越好，《劳动合同法》对试用期期限有严格的限制，所以，约定合理的试用期，是防范风险的办法之一。
其次，对在试用期内的员工进行培训，可以选择企业文化、企业的规章制度、岗位职责等基础培训。
尽量避免有偿的、专项技能的培训。
如遇特殊原因必须提供专项培训的，可提前终止试用期。
最后培训制度的规范化、系统化也非常重要。
制定合理的年度培训、各种专项培训计划，在培训计划中规避有偿的专项技能培训，从源头上杜绝试用期内的有偿培训。
四、档案管理制度与企业用工法律风险的防范
企业档案是企业在生产、经营活动中形成的对本企业具有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的资料。
档案管理是为了高效、有序地利用档案材料，提高企业工作效率。
对于现代企业来讲档案管理制度还有其特殊的价值。
就拿人事档案来讲，规范化的档案管理可为企业提供员工个人经历、业务水平、工作表现、工作变动等情况，便于企业知人善任。
其法律意义也尤为重要，在发生劳动争议的时候，规范化的档案管理制度可以帮助企业规避因不能举证导致的败诉风险。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
也就是说企业在做出上述决定时一定要经过合法的程序，且保留书面的证据。
没有合法的程序，企业管理将会陷于困境，档案管理的价值也就无从谈起。
所以，企业在做出涉劳动者切身利益的重大决定时，应当经职工代表大会讨论（无职工代表大会的由全体职工讨论），提出具体方案和意见，然后与工会或者职工代表平等协商确定，最后将决定公示或者告知劳动者并保留劳动者的签字回执。
有了合法的程序基础，再通过档案规范化管理，档案管理制度就成了企业维权的法宝了。
《劳动合同法》是规范所有用人单位与劳动者之间劳动关系的法律，而企业人事管理制度是依据《劳动合同法》制定的调整与员工之间劳动关系的内部“法律”，合法合理的制度能够使企业管理更加规范化，更可防范企业用工的法律风险。
《劳动合同法》下企业的用工法律风险愈加明显，企业应对风险的观念应当与时俱进。
防患于未然，完善企业人事制度刻不容缓
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