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该问题至今以如下两子问题的面目于中外学者间仍存在重大分歧:

一是推定力与公信力之关系,二是占有权利之推定与善意取得制度之关系。

上述问题实际上既关涉着善意取得制度或公信力制度的规范功能,又与权利推定的性质、功能、依据等紧密相关。

为不使分析流于散乱,本文主要以权利推定规则为支点对上述问题展开论述。

　　一、权利推定的意义与类型

　　很长一段时间以来,我国民法学界一直存在着这样的看法:

推定力是公信力的基础[8],或公信力是推定力的逻辑延伸[9]。

从立法上看,德国、瑞士及我国台湾地区在分别确立不动产登记簿之公信力与善意取得制度时,也规定了不动产物权的“法定推定”（GesetzlicheVermutungen）与“有利于占有人的所有权推定”（EigentumsvermutungfuerBesitzer）规范。

依作为瑞士和我国台湾地区民法典立法范式的《德国民法典》看,土地登记簿之公信力规定（第892条）在条文序列上明显紧随不动产物权的法定推定规定（第891条）。

对此两项规定,如仅作直观地观察,推定力与公信力于规范体系脉络上似乎存在某种关联。

但是,如将此种法律解释方式运用到对瑞士和我国台湾地区“民法典”的理解上,则完全可以得出相反的结论。

理由是,依《瑞士民法典》,“占有不动产的权利推定”（第937条）与不动产登记簿的公信力（第973条）在体系上完全分离,前者被规定在占有章（第二十四章）,后者被规定在不动产登记簿章（第二十五章）;

至于我国台湾地区,其“民法典”根本未规定不动产登记簿的权利推定。

显然,对于推定力与公信力之间的关系不能仅从立法形式去作判断。

二者之间具有怎样的关联,须依它们各自的功能而定。

众所周知,公信力制度旨在解决交易中的善意保护问题,而关于物权法上的权利推定的功能,依现在的情况看,大多数人对此尚缺乏清晰的认识。

（一）权利推定的意义

　　推定是一种法技术方法,依《法国民法典》第1349条的规定,“推定系指法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果”[10]。

按其存在依据,推定有法律上的推定与事实上的推定之分。

法律上的推定,是立法者将其认为最为重要的事实上的推定予以法定化的结果[11],它可分为,可反驳的推定（wid-erlegbareVermutung）与不可反驳的推定（unwiderleg-bareVermutung）。

二者的区别在于,一般而言,不可反驳的推定没有证明或证明责任后果,它事实上就是直接导致实体法律后果的规范。

在此方面,它的作用与法律上的拟制是一样的。

[12]对于不可反驳的推定,立法者的考虑是,推定的基础和推定的事实与现实生活在原则上是一致的。

[13]我国《合同法》第74条的规定———“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”,即为不可反驳的推定。

可反驳的推定,是可依一定的要件事实予以推翻的推定,对于受推定之不利影响者而言,如果要想反驳可反驳的推定,就要承担证明的风险。

　　权利推定属法律上的可反驳的推定之一种,其意思为,以某种特征之前提（前提事实）为依据,推定一个权利之存在。

[14]权利之存在包括,权利存在与权利不存在两种情形。

权利推定因此也可以说是,法律以一定的基础事实直接推导出一种权利状态。

权利推定规范在《德国民法典》上有多处规定[15],第891条关于不动产物权之权利推定与第1006条关于动产所有权的权利推定,仅为其中的两项规定而已。

我国现行民事法律也有多处采用了推定这种立法技术,如《合同法》第78条、第125条第2款的规定。

　　权利推定以有明确的前提事实为条件,如《德国民法典》第1006条的所有权推定,须以对物的现实占有为前提。

权利推定的对象是某种权利或法律关系的现时存在或不存在,不是推定某种权利以何种方式获得,或某种法律关系以何种方法产生,而是推定其存在与否。

就《德国民法典》第891条第2款的法定推定而言,其效力不是推定,在土地登记簿上注销的权利未产生或消灭,而是推定其不存在。

更确切地讲,权利推定是对现时法律状况的推定,而非是对法律后果的推定,法律后果仅以权利的产生、妨碍、排除或消灭为内容,没有以权利的现时存在或不存在作为法律后果的法律规范。

法律规范只是规定了权利的产生、妨碍、消灭和排除。

权利的存在是从存在权利形成规范的要件和不存在权利妨碍、权利消灭和权利排除规范的要件中推定的。

[16]权利推定的效果是,受益于推定的一方当事人只要依据推定的原始事实（如不动产登记簿之登记状态、动产之占有等）提出权利存在或不存在的主张即可,除此之外,其无须就权利产生或消灭的要件提出主张,更无须对此加以证明。

对方当事人要想反驳该推定,必须提出能够证明推定不正确的事实条件。

在此情况下,法官只要适用推定规范,并根据推定规范的前提条件,在反对的一方当事人就推定的正确性提出异议前,将权利或法律关系的存在或不存在作为判决的基础即可。

因此,权利推定就是对法官的直接命令,也就是指示法官从方法上如何解决问题。

权利推定十分准确地命令法官,把某个既定的要件事实视为已经被证明,尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证。

[17]

（二）物权法上的权利推定

　　现代物权法上的权利推定,肇始于德国古法（日耳曼法）的占有制度,系统形成于《德国民法典》（第1006条[18]与第891条[19]）。

其规范模式为,以动产与不动产之区分为基础,分别确立动产占有的所有权推定与不动产登记簿的权利推定。

《瑞士民法典》（第930条与第937条）在稍作变通后继受了德国法模式。

不过,当其传至日本时,物权法上的权利推定制度却发生了明显的变异,即关于占有权利之推定,《日本民法典》（第188条[20]）以对物的占有为基础,确立了统一适用于动产与不动产的占有权利推定规范;

以登记为物权变动之对抗要件的不动产物权,则不存在权利推定。

中华民国于1930年颁布的民法典,受日本法影响,仅于其943条规定了非常类似于《日本民法典》第188条的“占有权利之推定”,而对不动产登记簿的权利推定根本未作规定。

《韩国民法典》（第200条）同样接受了日本法例。

　　因此,以民法典的规定来看,物权法上的权利推定大致可区分为欧洲与东亚两种立法模式,该两种模式在两方面存在重大分野:

一是德国与瑞士皆确立了权利推定的两种形态,而日本、我国台湾地区及韩国仅确立了占有权利之推定;

二是仅就占有权利之推定而言,德国、瑞士（主要是德国）与日本、我国台湾地区和韩国,在以下方面也存在明显区别:

（1）在德国与瑞士法上,占有权利之推定有一般规则与特别规则之分,一般规则即为动产占有的所有权推定,而关于其他动产物权的权利推定则另有特别规定,但其“绝不能扩及于因行使一项债权,而对物实施占有之占有人”[21];

而在日本及我国台湾地区,占有的权利推定对于动产与未登记之不动产、以及以不动产为标的的债权,均可适用。

当占有权利之推定不限于所有权推定时,占有权利之推定,依其所行使者的意思而定,以所有权人意思行使其权利于占有物时,推定其有所有权;

以租赁意思行使其权利于占有物时,推定其有租赁权。

（2）在德国,动产占有的所有权推定不适用于占有物被盗、遗失或者以其他方式丢失的前占有人,但占有物为金钱或者无记名证券的除外[22];

但日本和我国台湾地区的立法并未采纳德国法的做法,它们不问占有人取得占有是否正当,占有是否存在瑕疵,占有权利均在推定范围内。

（3）根据《德国民法典》第1006条第1款的规定,占有的所有权推定须有利于动产占有人[23];

而在日本与我国台湾地区[24],占有的权利推定并非仅限于“为占有人之利益”,“占有权利之推定,乃基于占有之表彰本权之机能,而非单在占有人之保护,故不仅为占有人利益而设,对其不利益亦得适用。

”[25]

　　另须特别注意的是,占有的权利推定在适用上存在如下限制:

占有人之占有如是受移转而取得的,对于为移转之前占有人,不得主张占有权利之推定,《瑞士民法典》第931条第2款对此有明确规定[26]。

原因在于,占有权利推定规范,是以权利盖然性为基础,基于占有之表彰本权机能而生,故其推定系以对于所有权人或移转占有之前占有人以外之第三人关系为前提。

[27]

　　依德国的立法与学说,物权法上的两类权利推定在效力上存在明显差异。

不动产登记簿的权利推定具有双重效力,即

（1）积极效力———在土地登记簿上,某项权利被为某人的利益而登记的,推定为此人享有该项权利;

（2）消极效力———在土地登记簿上,某项已登记的权利被注销的,推定该项权利不存在。

而占有的权利推定,仅具有积极效力,即动产占有人于占有物上行使的权利,推定其享有此项权利。

另一个差异是,占有的权利推定,仅仅有利于占有人,且主要为所有权推定,因为动产主要是所有权的客体;

而不动产登记簿的权利推定,完全有可能不利于被登记人,因为土地登记簿中所体现的法律关系,任何人均可主张,并且,由于不动产之上可以建立复杂的物权类型,不动产登记簿的权利推定,除所有权外,还包括土地登记簿中登记的各种不动产他物权。

上述差异产生的根本原因为,不动产权利的推定以不动产登记簿的记载为基础,推定在客观上可以多种多样;

动产权利的推定是一种基于经验事实的推定,占有之事实只能概括地显示某种权利（所有权）,而不能清晰揭示占有物上的权利类型。

　　二、权利推定的性质与功能

　　顾名思义,推定,即经推测而断定。

推定因此具有很强的经验判断的成分[28]。

法律之所以不依科学精神对某种事实作刨根究底的查知,而将结论建立在一种盖然性判断之上,原因无非是,要么鉴于主客观条件的限制,人类即使尽其所能也根本无法发现事实真相;

要么根据经验法则,竭力探求真相既不经济又无必要。

推定因此在法律上获得用武之地。

如前所言,权利推定为法律上的推定之一种,而占有权利之推定与不动产登记簿的权利推定只是权利推定的两种重要类型。

由于推定的根本意旨在于解决事实或权利的证明问题[29],权利推定的功能也必须由此去发现。

权利推定,也就是依据某种事实前提推测权利的存在或不存在,依法律思维的一般规律,权利的存在或不存在只是权利变动后（产生或消灭）的客观状态,权利的存在或不存在因此只能是对权利现状的一种事实陈述。

只要证明权利产生或消灭了,权利存在与否自然就得到证明。

但是,从诉讼上讲,令当事人去证明所有权或他物权产生或消灭了,或让当事人去举证证明自己对某物享有所有权或他物权往往是一件非常棘手的事。

像每日在生活用品市场发生的交易那样,人们在取得物之所有权时,时常并无相应的权利凭证,即使可获得这样的权利凭证,谨小慎微地保存权利凭证,也必将使人不胜其烦。

　　定分止争是物权法的重要功能,此种功能的发挥,既依赖于确立井然有序的物权秩序,又依赖于各类权界清晰的物权在诉讼发生时能够便利地加以证明。

从权利纠纷的解决机制看,不能得到确证的权利,企望获得法律保护实在无法想象。

作为一种观念性存在的物权,在诉讼上如何被证明,自古罗马法时起即已为一个疑难问题。

本来,按“谁主张、谁举证”的举证责任一般原则,凡主张物之所有权者,须提出物归其所有的证据。

但是,从后世法学评论家对曾在罗马法上存在过的这种所有权证明方法的分析看,这样的证明无疑于一种“魔怪证明”（probatiodiabili-ca）,即只有魔怪才能进行的证明[30],凡人通常难以做到这一点。

　　将占有视为物权之外形的日耳曼法,对物权之证明采取了截然不同于罗马法的做法,即以占有为基础对物权予以保护[31]①。

具言之,在日耳曼法上,占有具有权利防御（Rechtsverteidigung）的法效果。

即是说,凡是对物之支配具有Gewere者,该Gewere在于审判上被推翻前,一概认为其属正当,并给予保护。

占有之主体因此拥有如下两项利益:

（1）权利之推定。

Gewere虽非物权本身,但为表现物权的形式。

因此,凡具有此种形式者,即予以物权的保护。

在其未被他人举出反证加以推翻前,皆推定其为物权人。

且无论对于何人,皆得主张其中所表现的物权。

换言之,如果Gewere真未被推翻,即推定其有真实的权利存在。

（2）证明之优先性。

即在物权诉讼中,事实上具有Gewere者,总是立于被告之地位,原告因此须就其有真实权利,可以推翻被告的Gewere,而被告则为不法占有等情事,举出确证。

然后,始由被告就其占有取得的权源,加以说明。

所以,不管占有的主体,是否具有真实权利,但因其具有物权的外形,遂取得被告的地位,这样就在证据法上已先立于有利地位。

[32]

　　适应保护交易安全之时代需要的近现代各国（地区）民法典,吸收日耳曼法的权利关系应以其外部所表现的形式而加以决定的思想,并对权利推定作出了明文规定。

[33]

　　由上可知,权利推定规范的主要性质是,在所有权证明较为困难的情形下,为减轻动产之占有人或不动产登记簿上的登记人的举证负担而特别设定的一项证明负担规则[34]。

受此影响,这种权利推定规范的作用领域也只能限于诉讼程序中[35]。

不过,除了简化诉讼证明负担之外,权利推定规范还具有其他社会意义,如有利于当事人排除侵害、维护物之秩序等。

　　既然如此,权利推定规范只是达到了一种假定动产占有人或不动产登记簿上的登记权利人对动产或不动产享有所有权或他物权的效果,即权利推定只具有一种推定力,并未根本解决权利的最终归属,因为推翻推定（假定）的可能性总是存在着。

一旦权利推定被原告以权利产生或消灭的要件事实所推翻,占有或不动产登记簿权利之推定力即不复存在。

而作为一项实体权利的物权,其存在或不存在惟取决于其产生或消灭的法律要件事实是否具备,而与证明负担分配毫不相干[36]。

那么,当权利推定未能被原告所推翻时,占有权利之推定,是否具有使占有人取得权利的作用?

不能。

因为占有之权利推定之旨趣,“在于免除占有人关于本权或占有取得原因之举证责任,并非使占有人因而取得本权或其他权利”,例如,占有人不得依据占有之权利推定规定,请求将其占有之不动产为所有权之登记。

[37]这样理解理由何在?

我国台湾地区学者姚瑞光对此总结说:

第一,法律对占有加以保护,无非欲维持社会现状及交易安全。

占有人依据占有之事实而积极主张权利已超出法律保护占有本意之外。

第二,如认为占有人得据此规定积极的主张权利,将使因时效而取得所有权及其他财产权之规定形同虚设。

第三,台湾地区“民法典”第943条非因占有而取得权利之规定（第802条,以所有之意思,占有无主之动产者,除法令另有规定外,取得其所有权）,值得参考[38]。

　　总之,权利推定只是提出某项权利或法律关系存在或不存在的推定（结果）,而某项权利或法律关系的存在或不存在之状况,只是一系列不同法律规定效果的体现。

权利推定由此而区分于实体法中的所有其他规范。

[39]权利推定规范在性质上属于举证负担规范,主要在诉讼中发挥作用,其效力体现在,法官对一案件事实无法全部查明时,则他就该诉讼程序为法律所推定者之利益而作出判决[40]。

　　三、推定力与公信力之关系

　　关于公信力与推定力之关系,如前所述,我国海峡两岸学者中皆有人认为,推定力是公信力的基础,或公信力是推定力的逻辑延伸。

为便于批判分析,再举两个持此种观点的说法。

其一谓:

“占有权利既受推定,占有复为动产物权之公示方法,则与动产占有人为交易时,占有人自无须证明自己确有本权,与之交易第三人更无须调查是否具有本权,该第三人善意信赖该占有现象而与占有人交易时,均应受法律之保护,以维护交易之安全,占有之公信力生焉。

”[41]其二云:

占有权利的推定确立了善意取得制度产生的前提,如果没有占有权利的推定规则,动产善意取得制度的确立就丧失了前提。

因为如果不能从占有这一状态推定占有人是正当的权利人,那么与该占有人从事交易的第三人就必须对占有人的权利进行详细的调查才能被认为是善意的,进而适用善意取得制度,这样一来就极大地限制了善意取得制度的适用范围,无法充分实现保障交易安全的立法目的。

占有权利的推定规则的产生使得那些与占有人就占有物进行交易的受让人（第三人）免除了对占有人的处分权加以详细调查核实的过重的法律义务,进而使得导致善意取得中受让人的善意是被推定成立的[42]。

　　上述观点除蒙蔽于权利推定的基本功能外,还严重混淆或疏忽了如下两个问题:

（一）权利推定的事实依据

　　依诉讼双方当事人利益之衡量,权利推定在诉讼证明分担上明显使动产占有人或不动产登记簿登记人享有一种优越于对方的地位。

法律为何作出这样厚此薄彼的安排?

细究之,原因大致如下:

既然穷尽一切事实以证明权利来源的做法既不经济又不利于维持安定的财产秩序,那么,在占有或不动产登记簿通常能够彰显权利的判定下,确立权利推定规范显然不仅能使物之秩序有所安定（暂时安全）,而且又不违背人类基本生活经验。

简言之,权利推定规则得以确立的根本依据,在于占有或不动产登记簿具有彰显权利的能力。

德国学者对此有非常清晰的认识,如沃尔夫认为:

占有通常表现存在对物的权利,法律从这一情形中通过创制有利于占有人的推定得出结论,他就是该物的所有人。

占有人因而在诉讼中无需证明其所有权,它可以依赖于第1006条的推定。

举证义务由对占有人的所有权有异议的人承担。

仅当所有权人已经反驳了第1006条第1款中对实际占有人有利的法律推定后,第1006条第2款的法律推定的适用才对他有利。

为此,所有权人必须证明,占有人所主张的基于第929条以下（交付）、第932条以下（善意取得）、第946条以下（添附）以及第953条以下（物的出产物和其他成分的取得）的权利是不成立的。

而对于土地登记簿的推定力而言,登记程序必须遵循严格的条件,土地登记的处分必须经过登记才能生效,这在一定程度上保障了土地登记簿正确地反映了土地的物权状况。

尽管在个别情形下,物权状况也可能在土地登记簿之外发生变化,如法定的转让和消灭,但是在大多数情形下我们可以认为,土地登记簿正确反映了土地的物权状况。

第891条正是联系到这一点建立了一种推定,即土地登记簿中登记的权利人就是真正的权利人,他享有登记中反映的权利。

在土地登记簿中注销一项权利后,应当推定该项权利不复存在。

这种推定使举证责任发生倒置。

[43]

　　由上可知,发挥减轻权利证明作用的权利推定规范,建立在占有或土地登记簿具有彰显权利的机能之上,而占有或不动产登记簿之所以能够作为权利推定的基础,原因在于:

根据合意交付或合意登记的物权变动规则,以及（动产）善意取得与不动产登记簿之公信力制度等所有权取得规则,占有或不动产登记簿在多数情形下能够揭示物权之所属。

以此而言,权利推定规则属于一种介于纯粹的程序性规范与实体性权利规范之间的法律规范,在性质上属于一项举证负担规范,只有在真实法律关系无法查明时,该规范才发挥其效用。

[44]而善意取得规范与不动产登记簿之公信力规范则为纯粹的实体性规范。

因此,权利推定或推定力不可能作为公信力的基础或公信力的逻辑延伸,相反,不动产登记簿之公信力与动产的善意取得制度事实上属于推定力的基础材料。

　　其实,即使认为公信力由推定力而生的我国台湾地区学者,也常常提到,“占有权利之推定,乃系基于占有之本权表彰机能而生”[45]。

由此不难看出,我国学者对推定力与公信力之关系的认识,远不如德国学者那么确定、具体。

至于如下观点,更是严重误解了权利推定规范的功能,并进而混淆了不动产登记簿的推定力与公信力之关系:

“登记推定力与登记公信力之间,真正的逻辑推衍关系为:

首先,确认登记推定力相当于确定登记为不动产物权表征方式;

其次,既然登记为物权表征方式就应当维护其表征物权之功能;

而如果登记正确第三人就受保护、登记错误第三人就不受保护,那么就不能说登记为物权表征方式;

所以,登记错误,信赖登记之第三人也应受保护,登记具有公信力。

”[46]

（二）推定力与善意取得制度

　　如前所述,权利推定规范建立在实体法上的权利变动规范与权利取得规范的基础之上,就动产占有权利之推定而言,善意取得制度是其得以建立的基础材料之一,而非推定力是善意取得制度的基础或前提。

我国一些学者之所以对推定力与公信力之关系发生本末倒置的理解,除了对权利推定规范的性质与功能缺乏深入理解外,对善意取得制度存在不正确认识也是重要原因之一。

　　其实,权利推定规范与善意取得制度均建立在占有具有表彰权利的机能之经验判断之上[47],或者确切地说,二者皆建立在占有一方面能够彰显权利,另一方面又确实存在不能彰显权利的主观认识上。

有所不同的是,旨在化解权利证明难题的权利推定规范,因须以实体法关于权利产生或消灭的法律规范为根基,所以,其建立的前提不再局限于,由公示生效要件主义物权变动模式作支撑的占有之权利表现力,但凡以占有为权利取得前提的一切权利取得规范,如善意取得、先占、遗失物之拾得等动产物权取得规范,皆可作为其推定的基础材料。

之所以如此,在于权利推定规范仅仅具有推定权利存在或不存在的作用,并不能终局性解决权利归属问题。

而善意取得制度则旨在根本性解决动产物权的归属问题,即受让人能从无权处分人处善意取得动产所有权（他物权）[48]。

民法之所以违逆所有权保护的宪法原则,确立善意取得制度,是为了建立占有能够彰显权利的系统信任制度,简化交易关系,促进交易便捷、安全地进行[49]。

依制度构建的事实基础看,善意取得制度乃建立在占有不足以充分彰显权利的前提之上,如果受让人（第三人）完全知道占有物的归属关系,或者根本不相信占有具有彰显权利的能力,毫无疑问,交易危险或交易不安问题则根本无从谈起,善意取得制度自然也无生成的可能。

　　四、结语

　　物权法上的两类权利推定,仅为近现代物权法之不动产与动产二元区分思维于权利推定上的体现,它们在规范性质、产生依据、规范功能等方面不存在任何差别。

物权法上的权利推定,在规范性质上属于一种举证负担规范,在效力上具有消极性,不能终局性地解决权利归属问题,只能于诉讼上发挥减轻证明负担的作用。

权利推定规范因而为物权法上一类有别于实体性权利变动或取得规范的“另类”规范。

　　依推定技术的一般理论,权利推定的事实依据是,在诸多实体法规范的支撑下,占有或不动产登记簿具有彰显权利的机能。

在此方面,权利推定与不动产登记簿之公信力与善意取得制度实则发端