肖临骏解读民间借贷纠纷适用的合同法规则.docx

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肖临骏解读民间借贷纠纷适用的合同法规则

肖临骏：

解读民间借贷纠纷适用的合同法规则

（一）关于民间借贷的概念界定

　　对于民间借贷的概念，《民间借贷司法解释》第1条第1款规定了一个定义，即：

“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

”这一规定确定的民间借贷的法律特征如下。

第一，民间借贷合同的主体，是自然人、法人和其他组织，凡是上述主体之间进行的借贷活动，都属于民间借贷。

其中包括企业法人，以及不具有法人资格、作为其他组织出现的企业。

这一点特别值得注意，该条使用了一种特别不显眼的表述，包含了这个重要的内容。

第二，民间借贷的性质是资金融通，而不是其他民事活动。

应当特别强调的是，确认法人、其他组织（包括企业）之间的借贷行为属于民间借贷的资金融通，具有合法性，受到法律保护。

第三，民间借贷的内容，是自然人与自然人、法人与法人、其他组织与其他组织之间，以及他们相互之间，在借贷活动中发生的权利义务关系，这是民间借贷合同的债权债务关系。

第四，民间借贷是资金融通的法律行为，法律表现

　　对此如何进行判断，《民间借贷司法解释》第9条规定了具体细节，即具有下列情形之一，可以视为具备《合同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件：

一是以现金支付的，自借款人收到借款的时间，就是贷款人提供贷款的时间，借款合同生效；二是以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户的时间，是贷款人提供贷款的时间，合同生效；三是以票据交付的，自借款人依法取得票据权利的时间，为贷款人提供贷款的时间，合同生效；四是出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权的时间，是贷款人提供贷款的时间，合同生效；五是出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成的时间，为贷款人提供贷款的时间，合同生效。

这些规定，体现的都是“到达主义”，对保护借款人有利。

　　2.自然人之间之外的借款合同生效时间

　　《民间借贷司法解释》第10条规定，法人之间、其他组织之间，以及自然人与法人、其他组织相互之间发生的借款合同，性质为诺成性合同，这符合《合同法》第210条规定。

因此规定：

“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

”这体现了两个规则。

第一，原则上，除了自然人之间的借款合同之外，法人之间、其他组织之间，以及自然人与法人、其他组织相互之间的借款合同，都是诺成性合同，与金融机构和借款人之间的合同性质相同。

第二，除外的情形，一是当事人另有约定，即约定为实践性合同的，应当认定为实践性合同；或者当事人约定的是附条件或者附期限的借款合同，则应当适用附条件或者附期限的法律行为规则，确定生效时间；二是法律、行政法规规定为实践性合同的，也应当认定为实践性合同，均以贷款人提供借款的时间认定为借款合同生效时间。

　　在《民间借贷司法解释》第9条和第10条之间的这个差别，体现的意思是：

借款合同属于实践性合同的，当事人达成借款合同之时，合同成立但并未生效，不存在强制履行问题，即不得强制要求贷款人履行支付贷款的义务；借款合同属于诺成性合同，当事人签订借款合同之时就发生了合同的拘束力，借款人有权请求贷款人依照约定支付贷款。

这一区别是非常重要的。

　　3.认定借款合同有效的三种特别情形

　　《民间借贷司法解释》第11条至第13条规定了三种借款合同有效的特别情形。

（1）法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第52条、本规定第14条规定的情形外，应当认定该民间借贷合同为有效。

法人之间、其他组织之间拆借资金，目的为生产、经营需要，不违反《合同法》第52条规定的合同绝对无效的5种情形，并且也不违反《民间借贷司法解释》第14条规定的情形的，应当认定借贷合同有效。

这是《民间借贷司法解释》最为重要的规则。

对企业之间的借贷仍然有所限制，就体现在企业借贷合同的有效要件上。

要件是：

一是拆借资金的目的是生产、经营需要，而非其他目的；二是拆借的是自有资金，以及向其他企业拆借的资金（不进行牟利）、向银行借贷的资金（不意图获取高利）；三是不违反法律、司法解释的强制性规定。

符合上述要件要求的，合同有效；不符合上述要件要求的，合同无效。

（2）法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在《合同法》第52条、本规定第14条规定的情形，应当认定民间借贷合同有效，依照《合同法》的规定和《民间借贷司法解释》规定依法予以保护。

　　（3）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。

这个规则十分重要，应当特别予以重视。

对此，应当根据《合同法》第52条、本规定第14条的规定，认定涉嫌或者涉及刑事犯罪的民间借贷合同的效力。

这种借款合同只要不违反上述规定，就不能否认其合同效力，对于当事人的合法权益就应当予以保护。

其中，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

合同有效的，依照约定承担担保责任；合同无效的，按照过错程度承当相应的责任。

　　4.认定民间借贷的借款合同无效的情形

　　《民间借贷司法解释》对于5种情形的民间借贷合同，规定应当认定民间借贷合同无效。

（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同无效。

这一规定的要点是，以银行信贷资金转贷的借款合同无效的要件，一是套取金融机构信贷资金转贷给借款人，二是转贷意图获取高利，三是借款人事先知道或者应当知道。

不具备上述无效要件之一，也构成有效的借贷合同。

这是一种以银行贷款进行的非法转贷的行为，如果确实用的是银行贷款，但并未获取高利，而是收取适当的利息，并不构成非法转贷行为。

其中的“高利”，司法解释没有规定，我认为应受最高利率限额的限制，即贷款利率和借款利率之和不得超过24%，超过者为高利。

（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同无效。

这是以向其他企业拆借或者向本单位职工集资所得资金的非法转贷行为，无效的要件：

一是以向其他企业拆借或者向本单位职工集资获取的资金作为出借款，二是转贷他人牟利（这不是高利，而是获利即可），三是借款人事先知道或者应当知道。

具备上述要件，即为非法转贷行为；不具备上述要件之一的，构成有效的民间借贷合同。

　　（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的民间借贷合同。

出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动，却仍然为其借款，相当于为违法犯罪活动提供资金，当然属于无效借贷合同。

　　（4）违背社会公序良俗的民间借贷合同无效。

借款合同违背公共秩序或者善良风俗，当然属于无效借款合同。

例如通奸双方就通奸报酬达成的“借款协议”或者出具的“借据”、“借条”等，就是违背公序良俗的借款合同，当然无效。

值得注意的是，在以往的法律和司法解释中，基本不用“公序良俗”的概念，而代之以“违背公共利益或者公共道德”的概念。

《民间借贷司法解释》直接使用公序良俗的概念，具有重要意义。

　　（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的民间借贷合同无效。

对此，应当依照法律、行政法规的效力性强制性规定认定。

（三）关于民间借贷的担保问题

　　1.民间借贷合同的保证

　　《民间借贷司法解释》第21条规定了保证人的资格认定和责任的具体问题。

在实践中，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，是不是就意味着该他人具有保证人身份，在审判实践中存在较大争论，有的认为这就意味着他人愿意承担担保责任，否则作为第三人为什么在债权文书上签字盖章呢？

有的认为第三人在债权文书上签字盖章，但未表明自己承担保证责任，不能直接认定或者推定有签字盖章的第三人有保证的意思表示，还必须结合其他证据认定。

该条司法解释规定，如果第三人在债权文书上，包括借据、收据、欠条以及借款合同，予以签字或者盖章的，一是未表明其保证人身份或者承担保证责任，二是通过其他事实不能推定其为保证人，就不能认定该第三人就是保证人，进而应当对债务清偿承担保证责任。

如果出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

　　2.网络贷款平台形成借贷关系的担保问题

　　《民间借贷司法解释》第22条规定了一个特别新颖的担保规则，即网络贷款平台发生的借贷关系的担保责任问题，体现了“互联网+”时代的民间借贷新特点。

事实上，我国互联网企业进行资金融通，早已经得到政府金融监管部门的承认，不再存在是否合法的问题。

本条规定的着意点，并不是网络贷款平台进行融资活动的合法性，而在于在网络贷款平台上进行的民间借贷的融资活动，网络贷款平台提供者是否承担担保责任的问题。

这才是问题的关键。

正如杜万华大法官在解读这一条文所说的那样，本《规定》分别对于P2P涉及居间和担保两个法律关系时，是否应当以及如何承担民事责任作出了规定。

　　P2P是英文peer　to　peer的缩写，意思是“个人对个人”，即网络个人借款。

网络信贷起源于英国，随后发展到美国、德国和其他国家，其典型的模式为：

网络信贷公司提供网络贷款平台，由借贷双方自由竞价，撮合成交。

　　借贷双方通过网络贷款平台P2P形式形成了借贷关系，网络贷款平台提供者究竟是否承担担保责任，须区分具体情况，区别对待。

区别的标准是，网络贷款平台提供者对网络个人借款所提供服务的性质。

按照这一标准，第一，如果网络贷款平台提供者仅仅提供的是贷款平台服务，并未承诺对贷款提供担保的，网络贷款平台提供者就不是担保人，不承担担保责任，因而当事人请求网络贷款平台提供者承担担保责任的，人民法院不予支持。

将这种平台服务方式称之为“居间”的法律关系，是不正确的，因为这不符合居间合同的法律特征，而仅仅是提供平台服务。

第二，如果网络贷款平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，该网络贷款平台提供者就具有担保人的身份，就应当承担担保责任，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

至于承担的何种担保形式，应当视网络贷款平台提供者承诺或者证明的情形来确定，通常的形式是保证，但提供有特定的物的担保的，应据性质确定为抵押、质押或者留置，以及其他非担保物权。

　　3.以买卖合同担保民间借贷

　　《民间借贷司法解释》第24条规定的内容特别重要，最高人民法院将其称之为“民间借贷合同与买卖合同混合情形”.在司法实践中，近年来这类案件发生较多，在法律适用上争议很大，意见分歧。

有些高级法院对此曾经有过规范性的指导意见，但更多的是处于混乱状态，经常出现法律适用的矛盾现象。

　　将这类民间借贷案件叫作“民间借贷与买卖合同混合”并不准确，因为这只是一种客观描述，且实际情况并非两种合同的“混合”，而是一种特殊情形的让与担保，我把它叫做后让与担保。

从我经历的数十件这类案件争议的实质上看，都是发生在国家银根紧缩，房地产开发商难以从金融机构获得贷款，为解急需获得借款而与贷款人（绝大多数为自然人）签订房地产买卖合同予以担保，约定如果无法清偿债务，就履行买卖合同，以商品房抵债。

因此，凡是民间借贷与买卖合同“混合”的，基本上都是这样的性质，即借款合同是主合同，买卖合同是从合同，以买卖合同为借款合同担保。

试想，如果不是如此，为什么要在买卖商品房时，会存在一个借款合同关系呢？

因此，“民间借贷与买卖合同混合”发生的争议，必定以民间借贷合同为主合同，买卖合同则是从合同，不会出现买卖合同是主合同，民间借贷合同是从合同的现象。

作这样一个基本判断，即民间借贷合同与买卖合同混合纠纷的真实法律关系，是买卖合同为民间借贷合同担保，以买卖合同的标的作为借贷合同债权提供后让与所有权的物的担保。

无论是从法律实践经验推论，还是依照民法理论进行分析，这个结论都不会错。

　　所谓的民间借贷与买卖合同混合这类纠纷案件，最难的并不是法律适用，而是事实认定问题。

这类案件争议的钱款只是一个，通常是贷款人主张为购房款，借款人主张是借款，如何认定，须依靠证据证明。

有三种情形：

第一，能够证明借款合同和买卖合同都存在，并且买卖合同是为借款合同提供担保的，应当认定该事实；第二，借款合同事实的证明不成立，或者证据不足，而能够证明买卖合同存在的，应当认定为买卖合同争议，不认可借款合同的事实；第三，能够认定双方争议的借款合同与买卖合同的价款是同一笔钱款，当事人之间存在借款合同和买卖合同的事实能够确定的，可以认定买卖合同是借款合同的担保，因为不会在买卖合同中附设了一个借款合同的情形，因而应当认定买卖合同是借款合同的从合同，从合同为主合同提供担保。

例如，借款人主张买卖合同是借款合同的担保，贷款人主张不存在借款合同而是商品房买卖合同的争议，但商品房买卖合同约定的购房款为8000万元，而具体购买多少单元，究竟是在哪个小区、哪栋楼、哪个单元，具体价款是多少，都不确定，这样的买卖合同能是真实的买卖合同吗？

据此可以判断双方支付的8000万元，一定不是贷款人所说的购房款，而是借款人主张的借款。

　　《民间借贷司法解释》第24条尽管没有明确说这种买卖合同就是借贷合同的担保，但在实际上是确认这种担保形式的。

该条第1款关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”的表述，就已经确认了借款合同是主合同，买卖合同是为借贷合同债权的担保这种民间借贷法律关系的性质，因为贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款，实际上就是实现买卖合同的担保功能，以买卖合同的标的物的物权移转实现债权。

对此，该条规定应当按照民间借贷法律关系审理，是完全正确的，只有这样才能够保证民间借贷与买卖合同的全案全审，正确认定纠纷性质和适用法律，避免将法律关系认定错误。

如果原告拒绝法院的将案件性质由买卖合同变更为民间借贷合同关系，法院就可以裁定驳回原告的起诉。

　　在法律适用上，对民间借贷与买卖合同混合的纠纷案件，应当适用《物权法》关于担保物权的一般规定。

《民间借贷司法解释》第24条第2款关于“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，与《物权法》第198条关于“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，意旨是一致的。

　　对这类案件适用法律，应当特别注意以下三个规则：

第一，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，体现物权担保的作用；第二，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿，而不能出现“流押”即以买卖合同的权属直接抵债的情形；第三，买卖合同是设置的习惯法的担保物权，因而被担保的借贷债权就是有担保的债券，应当遵守担保物权实现的一般性规则，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理。

（四）关于企业法定代表人或者负责人签订借贷合同的责任问题

　　在企业发生的民间借贷合同中，由于企业法定代表人或者负责人是该企业的代表，如果借款合同是由该企业的法定代表人或者负责人签订的，当然应当由企业承担责任。

不过，在实践中有不同情形，究竟由谁承担还款责任，存在的问题较多。

《民间借贷司法解释》第23条针对不同情况规定了不同的规则。

　　企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，当然应当由企业承担责任。

但是，如果出借人、企业或者其股东能够证明所借款项并非用于企业，而是用于企业法定代表人或负责人个人使用，法定代表人或者负责人就是借款的实际使用人，企业是名义借款人，两个当事人应当对该债务连带承担责任，因而，出借人请求将企业法定代表人或负责人与企业列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

不过，这一表述不够清楚的是，究竟是共同被告还是第三人，是有很大区别的，前者应当承担连带责任，后者则不应当承担责任，仅仅是判决后果与其有关联。

对此，我倾向于列为共同被告的做法比较稳妥，因为列为第三人的法律后果并不明显，理由也不充分。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，当然是个人承担责任，与企业无关。

但是，如果企业法定代表人或者负责人将所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

这个规定也是没有确定共同承担责任的形式。

我认为，这种“共同承担责任”，应当是连带责任，不能是按份责任，更不会是不真正连带责任。

（五）关于提前清偿债务问题

　　《民间借贷司法解释》第32条肯定了提前清偿债务的规则，并就利息计算问题做出了规定。

　　债务人提前清偿债务，应当准许，只有一个除外情形，即当事人另有约定不得提前清偿的，债务人应当遵守约定义务，不可以提前清偿。

　　借款人提前偿还借款的，如果主张按照实际借款期间计算利息，即不承担提前清偿完毕后的借款利息的，法律予以保护，对于这个请求法院应予支持。