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”也就是说，除非
法律定有规定，当事人可自由约定订立合同采用何种形式。
“书面主义”体现了计划经济体制的价值观，强调合同必须采取书面形式，否则认定为无效，这不利于鼓励交易，不能适应现代市场经济快捷交往的需要。
随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。
五、确定合同效力自由。
通过对合同的效力予以区分，从而使合同效力更多依当事人的意志而非国家的强行规定而决定,赋予了当事人较多的选择自由。
1、合同附条件和附期限的自由。
《合同法》第四十五条
规定：
“当事人对合同的效力可以约定条件。
附生效条件的合同自条件成就时生效。
附解除条件的合同，自条件成就时失效。
”第四十六条规定：
“当事人对合同的效力可以约定附期限。
附生效期限的合同，自期限届至时生效。
附终止期限的合同，自期限届满时失效。
”
2、无效合同规定中的自由。
《合同法》第五十二条规定：
“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公
共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”这
些情形基本上都损害到了国家利益或社会公共利益，而也就意味着其他各类不损害国家利益或社会公共利益但效力要件不完全具备的合同，通过增加效力特定合同制度和扩大可撤销合同的范围的方式予以解决。
3、效力待定合同中的合同自由。
《合同法》第四十七条规定：
“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效”第四十八条规定：
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
”第五十一条规定：
“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
”由此可见，这些合同经法定代理人、本人、有
处分权的人的追认后发生法律效力。
同时规定，合同被追认
之前，善意相对人有撤销的权利。
这样，《合同法》就将合
同效力确定的权利赋予了相关权利人和善意相对人。
4、可变更可撤销合同中的合同自由。
《合同法》第五十
四条规定：
“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
《合同法》第五十二条，除了其规定的一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同外，其他欺诈、胁迫或者乘人之危的合同均为可变更或可撤销的合同，由受损害方自由决定是否变更或者撤销。
“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手
段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、
集体或者第三人利益；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”同时，第五十四条规定：
“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
”这就从法律层面对当事人此项自由做出了保护性规定。
六、合同履行过程中自由。
《合同法》第六十条规定：
“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
”这意味着当事人
在合同履行过程中只需遵守双方的约定，而不必按照法律或
计划指令来履行。
《合同法》第六十四、六十五条分别规定了经当事人约定后，债务人可以向第三人履行债务，也可由第三人向债权人履行债务。
这符合效率优先的原则。
第六十四条规定：
“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
”第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
”此外，《合同法》第六十六、六十七、六十八条分别规定了当事人享有
“同时履行抗辩权”、“后履行抗辩权”、“履行的不安抗辩权”的制度，维护合同当事人利益关系上的平衡，从根本上保护当事人自由意志的实现。
第六十六条规定：
“当事人互负债
务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
”第六十七条规定：
“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
”第六十八
条规定：
“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶
化；
商业信誉；
（四）有丧失或者可
能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
七、变更和解除合同自由。
即当事人在合同有效成立以后，可以通过双方协商，对合同的有关内容进行变更，甚至将合同完全解除。
《合同法》第七十七条规定：
“当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
”第九十三条规定：
“当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。
解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；
当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。
因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
《合同法》以专章（第五章）对债权转让、债务承担、以及债权债务的概括移转做出全面规定，从而使当事人充分享有变更合同的自由。
在合同解除方面，当事人除可协商一致，解除合同以外，还可以事先约定一方解除合同的条件。
篇二：
从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位
历史造就传统，但另一方面也破坏传统。
所谓成也萧何，
败也萧何是也。
契约自由原则即可当其一例。
虽然论述契约自由原则的文章很多，但国内民法学界对此问题系统、全面的研究论述并不多。
此处文章论从史出且以现实给以实证，纵以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原则衰微之必然。
立论平淡不奇，阐发深远周致。
哲史并举，功力独到，足可成一派之言。
然形式主义是否因之衰微，实证主义是否因之实现，甚至能否如此抽象，均在大可议论之列。
一、契约自由的含义
所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由乂是私法自治（意思自治）的核心部分，就如德国学者海因•科茨等所指出的：
“私法最重要的特点莫过
于个人自治或其自我发展的权利。
契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。
它也是自由经济不可或缺的一个特征。
它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。
因此，
契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。
”（注：
（德）
罗伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•g•莱塞：
《德国民商法
导论》，楚建译，中国大白科全书出版社，1996年12月第1
版，第90页。
）按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。
（注：
尹田编著：
《法国
现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。
）这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。
契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。
具体说来，契约自由应当包括以下含义：
1.是否缔约的自由这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。
这一点在倡导契约自由的自然法学者看来，是天经地义的。
2.与谁缔结契约的自由当事人有权决定与谁缔结契约,这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。
也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。
如果这种客观条件不具备时，这种自由权也就徒具形式了。
3.决定契约内容的自由当事人有自主决定契约内容的
自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不
能改变。
英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。
除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，
（如对瑕疵担保责
如协议管辖原则、对某些法定义务的排除任的排除等）。
4.当事人选择契约形式的自由当事人对所定立的契约
采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人米用何种形式。
因为，既然双方的意思表小一致是契约成立的核心，贝U契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。
因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。
任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。
（注：
《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14页。
）故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。
这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。
二、契约自由原则的形成
一般认为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。
但何为古典契约理论呢一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发
展和完善起来的契约理论。
见阿蒂亚：
《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982
年2月第1版，第3页；
罗伯特•考特，托马斯•尤伦：
《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294页。
）正如格兰特•吉尔默指出：
“所谓’纯
粹的’或’古典的’契约理论是指19世纪发展起来的契约
理论。
”（注：
格兰特•吉尔默：
《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201页。
）但是，要考察契约理论的起源则要追溯到较早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。
姚新华：
“契约自由论”，载于《比较法研究》，1997年第1期。
）但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，是因为在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。
（一）契约自由原则形成的理论基础
在契约自由原则的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。
依僧姆斯•高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。
该理论的基本机构是由托马斯发展的，建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想上。
经院法学派完善了这一理论，后来被自然法学派所借用。
（美）僧姆斯•高得利：
《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563Mo）托马斯•阿奎那认为，自然法是上帝统治理性动物（人类）的法。
转引自何怀宏：
《契约伦理和社会正义》，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。
）查士丁尼《法学阶梯》中明确写到：
“自然法是
自然界教给一切动物的法律至于出于自然理性而由全人类
制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法万民法是人类共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必需而
制定的一些法则几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等，都起源于万民法。
”（注:
查士丁尼：
《法学阶梯》，商务印书馆，1995年2月第3版,第6-7页。
）自然法的主要意义在于它涉及到一种最高的价值标准，不同于实定法，但乂可作为评价实定法的尺度。
它确定了如《美国独立宣言》和法国《人权宣言》中所宣示的，人享有挽赋的自由平等权利的自然法则，而这也正是契约自由的出发点。
应该一提的是，社会契约论在契约自由原则形成的过程中，起了重要的作用。
自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时，
它常常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。
在社会契约论和自然法之间确实存在着一种荣衰与共的关系。
如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守契约也是自然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。
《契约伦
理和社会正义》，中国人民大学出版社，1993年5月第1版，第36页。
）在18世纪末，当社会契约论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。
它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，即在政治社会中的规则，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。
进一步看，社会契约论为意思自治（契约自由）提供了更为有利的论据。
这表现为，如果说人的意志具有足够的力虽创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。
《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第19页。
）
在18、19世纪自然法学理论和自由主义哲学的全盛时期，法官们和当时受过教育的人一样，也受到了近代思潮的极大影响。
对于18世纪的法官们来说，自然法学的理论意味着，人人都有为自己缔结契约的不可剥夺的权利对于这些法官们来说，民法所起的作用主要是一种消极的作用。
它的主要目的是使人们能够实现他们的意志，换句话说，就是让人们自由行事，不受政府干预地主宰自己的命运，自由地签订合同而不受法律的干预等。
法律不应是为了司法的利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，而是应在其中的一方当事人违反缔约规则或不履行合同义务时，帮助其中的另一方当这种思想用于合同法时，就意味着鼓励无限制的契约自由。
因此，“契约自由”或“契
约神圣”这
些术语，就成为确立整个合同法的基础。
19世纪最伟大
的法官之一乔治•杰塞尔伯爵指出：
“如果有一件事比公共
秩序所要求的更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有的订立合同的最充分的自由权利”（注：
《合
同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第4页。
（二）经济基础
美国学者伯纳德•施瓦茨指出，法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。
每一个社会都有它自己的通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。
（美）
伯纳德•施瓦茨：
《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社，1997年版，第23页。
）正是这种价值观念及其赖以产生的社会经济基础的变化，才使英国学者梅因得出了“从身份到契约”的历史发展的著名论断。
契约自由就反映了那个时代的价值观念及经济基础。
正如泰格所言，资产阶级法学家常常爱称，从封建主义向资本主义的进展是通过契约设计实现的。
这种说法包含一个重要的历史事实和一个严重的分析错误。
历史事实是：
一个发达的资产阶级社会关系体制，就具有充分发展的契约理论。
将社会不同分子联结起来的种种约束，几乎毫无例外地都是双边的，并在名义上经双方同意而成立。
契约对一切事情一一劳动、售让、甚至婚姻一一都要占第一位。
分析的错误则在于，不管物质条件如何，只要自由协议这一法律观念充分发展，资产阶级社会关系就会
出现。
契约法并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。
契约的运作领域要受到经济关系体制的限制，而后者乂决定于技术水平、对立的阶级力虽以及生产力的一般发展状况。
没有自由交易的全国性“共同市场”，精妙的
契约理论就不能使社会关系转变。
篇三：
【合同法】契约自由的合同灵魂说之我见
契约自由的合同灵魂说之我见
契约自由，在法律的范畴内也可以理解为合同订立的自由，指当事人可以根据自主意志决定是否订立合同、选择与谁订立合同、如何订立合同以及如何解决合同纠纷等等问题。
从社会的角度来看，我认为契约自由是凌驾在法律之外的，是社会中每个拥有自主能动性的平等公民所应得的对公平、平等、尊重的渴求的满足，也反应社会环境对人权的重视，这是契约自由灵魂所在之处。
为什么会有合同？
合同，其实在更广泛的空间和时间范围里，也就是约定,
也就是承诺，它起源于人们的日常生活，随着越来越复杂的人际和社会关系而出现。
我们不能片面的断定这个社会的信用危机正在不断扩张，我们只能说这个社会实在是有太多的诱惑、太多的利益、太多的投机，以至于人们甘愿冒着违背社会公义和道德操守的危险抛弃承诺，以至于从来都是以独立排外形式出现的私人约定行为被纳入了集体的法律保护体系当中。
所以说，自由其实也是一种约束，因为这种自由是由履约双方的共同利益的平等获取，以及在不与社会伦理和法律相抵触的前提上方能获得。
在经济的世界里，经济活动的多样以及人们对经济利益的追求，前者促成了对自由的向往，后者促成了对契约的追求。
所以说，合同是自由无限扩张的产物，乂终于对自由的保护和约束，这是有条件的自由。
人需要契约自由
根据卢梭的“社会契约论”的观点，我们可以说，契约自由的一个核心思想是，任何人只能被他意志所认可的义务所约束，契约应该处处体现对人的终极关怀，体现了对人尊严的尊重和保护。
现在都在提倡自由贸易、自由竞争，与市场发生关系的每一个人均在追求利益的最大化，所以，每个人按照自己的意志去行动，必然能够得到财富的最大增长，而社会的财富就是个人财富的总和，个人财富的增长就是社会财富的增长。
这是一种笼统的理解，但是无法否认的是，人在社会上做出的贡献，创造的价值，以及获得幸福和满足的程度，并不是仅仅靠GDRCPI等等数字指标就可以衡虽和反映的，如果社会中每个人的需求不能在他或她可以认知或者认可的范围内得到满足，那是不是意味着，这个社会没有提供给他们机会，这个社会没有尊重他们的权利呢？
自由、正义和公平
契约自由使人们摆脱了身份的束缚，自由地参与市场竞争，它强调了身份地位的平等、协商地位的平等以及权利义务的平等。
契约自由原则一定程度上反映了非成文法的思想，在很多古典学者看来，契约即公正，因为平等的双方在为自己的利益订立契约时，不可能同意和允许另一方对其不利的要求和条款的存在，这就形成了订约双方之间的利益博弈。
而随着经济的发展，定式合同大虽出现，由于存在于人性里面的利己主义的驱使，不公平的条款不平等的要求处处可见，并存在于社会的方方面面。
于是，对违背公平原则的活动进彳丁规范，以及出于对社会公序良俗、伦理道德和人权的保护，契约立法成为必然。
契约虽然是当事人双方意思表示一致的产物，但这种“一致”一
旦形成，便成为独立于双方当事人意志之外的存在，任何一方均无权改变这个曾经是自己意志的产物，而应当遵守它，履行当中的权利义务，如果一方当事人违反它，就会受到法律的制裁。
所以，契约始于自由的思想，自由的扩张导致不公平和不平等的扩张，而代表的自由、公平、正义的合同的出现重新给予的自由也约束了自由，这几个方面环环相扣互成条件,处处体现出契约自由的思想，契约自由是合同的灵魂就体现
于此
民主制度与契约自由
契约自由原则总是与民主制度相伴而生，如影随形。
如果没有民主制度作为其政治基础，真正的契约自由也就难以贯彻。
因为民主制度与契约自由有一个共同的出发点，那就是尊重每个人意志的表达。
民主法律给予了公民订约的自由,同时也规定利益双方风险自担，自负后果，这样的要求则是保障契约自由权利不被滥用的手段。
我国合同法以私法的原则为基础制定，带有很大程度的自治性质，合同法之所以自治，是因为无论自治的结果是利益还是不利益，均由自治的主体承担，因此，合同法上的自治就有了坚实的基础，任何人在决定自己的行为而追求自身利益时，必须对他人的利益给予必要的注意，以不损害他人的合法利益为前提，否则造成过错的，就要承担相应的责任。
我们拒绝回到颠倒的世界
契约自由与社会公正的冲突与平衡是民主社会发展过程中必然面临的问题，伴随着垄断的出现和社会经济利益的极度不平衡，契约自由与社会公正的矛盾和
冲突日益显露，契约自由本身所固有的缺陷在开始暴露出来。
这是因为社会公正具有典型的相对性，在不同时代、不同社会制度，甚至不同国家、阶级或学派，人们对公正就有不同的理解，而现代合同中的社会公正则以对合同自由进行合理规制这种貌似矛盾，实是统一的现象来体现。
看到有这样一种理论：
在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障；
在不能产生新的力虽的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力H来保障自身的生存与自由，于是，人们就通过订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障；
虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”。
同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规范在自己手中。
民主国家，民主社会，依然是民主。
“契约自由”需要
自由和民主的支撑。
但是当今民主国家体制下，政党政治的成熟、政党内部腐败、利益驱使等等现象造成了“契约自由”的衰落。
契约应该为自由的意志所表达，并被民主的制度所捍卫，它应该是公民保护自身合法权益的方法，而不应该成为重新分配财富的手段。
自由”的衰落，到底是进步还是倒退？
我们是否在捍卫着我们生来就享有的权利呢？
篇四：
论契约自由原则
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