关于劳动教养制度基本问题的思考文档格式.docx

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建议者以法律学者和律师为主，其中包括经济学者茅于轼、法学者贺卫方等。

[1]此事件还被中国人民大学宪政与行政法治研究中心评为2007年中国十大宪法事件。

[2]

对于这样一种违法甚至有违宪嫌疑的剥夺人身自由长达3年的制度，直接上升立法或者废除是种简单、快捷的方法。

但是，问题并非如此简单，十多年来的劳动教养立法历史进程便是表明，其中牵涉到的问题既有来自理论方面的又有来自现实的状况。

从理论上说，劳动教养制度立法工作面临的基本理论问题包括劳动教养的性质、劳动教养的法治化建构、劳动教养立法的宪政基础和公民权利保护、劳动教养实体上的具体设计、劳动教养司法化和司法程序的设计、劳动教养的具体管理和执行方式等等，这些基本问题需要从法理学、宪政学、刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、行政法学、行政诉讼法学等多种学科和角度去论证说明。

[3]（p444）从现实的状况来说，立法或者废除，这里头关系到权力和部门利益的重新分配等复杂的问题。

在当今法制成为社会生活的普遍规则，当法治成为治理国家的手段，而劳动教养制度又受到了来自《禁毒法》《违法行为矫治法》（规划）的冲击，在劳动教养制度发展新的历史关口，认真考察劳动教养制度的历史发展与现状，仔细分析其利弊缘由，探讨劳动教养制度存在的主要问题，探析各种方案实施的可行性，重新寻求劳动教养制度的出路或者制度选择的路径，具有重要的理论与现实意义。

二、方法

几乎与劳动改造立法同时起步的劳动教养立法，《监狱法》已经实施十多年了，而劳动教养立法却至今“难产”,而被寄予希望替代劳动教养制度的《违法行为矫治法》于2004年列入立法规划后也一直没有“产出”。

笔者认为，在劳动教养面临新的挑战和冲击的条件下，研究劳动教养的出路问题，在方法上必须要有创新，在立场上，必须处理好好以下几种关系，在此立场上进行制度的选择和设计。

（一）理论研究者与制度的决策者、执行者之间视觉上的关系

在对待劳动教养的问题上，理论研究者（学者）和制度的决策者、执行者的反应是不同的。

相对而言，学者在理论上对制度的批判、设计通常有更大的自由空间，他们可以从容地对制度的运作、人权的保护、法治的保障等诸多问题进行分析，对制度的走向提出更多理论的假设——这也是学者的优势。

而对于决策者、执法者而言，一方面，他们受到来自各方面关于对劳动教养批判的声音，也明知制度存在种种的缺陷；

另一方面，面对社会治安形势的紧迫压力，对废除劳动教养制度的后果存在忧虑。

可以这么说，学者更多地是着眼于未来，着眼制度的理想设计，而决策者、执法者则着眼眼前的现实问题。

另外，在考察劳教制度走向的实际状况的时候，一个不能被忽略的问题便是权力博弈的问题。

我们的社会正出在转型时期，也是逐渐走向“法治国”的时期，社会结构正在发生巨大的分化。

在这个过程中，原有的社会控制机制解体（如政治控制手段），而新的社会预防犯罪系统尚未完全建立，以及刑法犯罪概念的定量因素[4]等原因，使劳动教养制度有合理存在的空间。

但是，“法治”的基本要求必然使存在种种弊端的劳动教养制度走向变革，变革的过程也是国家在维护社会秩序的权力进行分配，必然会牵涉到有关部门权力和利益的分配和协调。

对于公安部门来说，劳动教养制度是一种方便、简捷又不失有效的控制秩序的手段，一旦劳动教养被废除或者整体进入司法程序，便意味着审批、执行部门失去了执法的便利，也意味着现有打击、预防犯罪手段的进一步缺失[⑤]。

权力的博弈在很大程度上阻碍了整个立法的推进。

[⑥]

所以，笔者认为，在探讨劳动教养制度的出路问题上，学者需要走出书斋，绝不能从书本到书本，多听听决策者、执法者的声音，对制度的设计，既要立足于现状，又着眼将来，这样，方能对立法提出更有意义的建言。

（二）制度设计与制度实际运作之间的关系

劳动教养制度运行了50多年，其运行的轨迹也在不断的发展变化中，作为理论研究者提出制度的设计时，需把握这种变化，特别是要把握制度运行的现状。

从制度设计的角度来看，有三个方面的值得我们关注。

一是劳动教养制度法律地位的变化。

劳动教养制度的发展可以说是从无法到有法再到法律地位危机的一个过程。

1955年劳动教养制度的创建是根据党的《指示》，缺乏法律的依据，随着1957年全国人大批准的国务院的《决定》，劳动教养制度才有了“法律”依据。

80年代，随着国务院的《补充规定》和《试行办法》，劳动教养制度进一步完善了法律依据。

但是，由于劳动教养制度的“法律”依据充其量只能算是个行政法规，其位阶较低，随着新的法律《立法法》等的颁布，其“法律”的依据才出现了危机。

可以说“劳动教养存在一个具有在当时历史条件下的合理性到现在其合理性逐渐丧失这样一个演变过程。

”[5]（p160）

二是劳动教养收容对象的变化。

从相关的规范性文件来看，劳动教养制度由创办之初的“两种人”到“四种人”到“六种人”[⑦]，此后，相关的法律法规、司法解释、甚至地方性法规、规章，不断扩大劳动教养的适用对象，据不完全的统计，现在规范性文件对适用对象的规定已达二十多种[6]（p107-108），收容的对象在不断的扩大。

而劳动教养人员结构的变化来看，从20世纪90年代以来，吸毒型劳动教养人员数量大幅度增长，[6]（p159）从全国范围来看，目前劳教场所里吸毒违法人员已超过劳教人员总数的50%，[7]有的省高达80%以上。

[8]（p330）就广东而言，近年的吸毒劳教人员每年约有17000余人次。

[⑧]综合性的劳动教养所收容的劳动教养人员90%以上是吸毒劳教人员[⑨]。

从劳教人员的年龄结构来看，未成年劳动教养人员占了不小的比例。

近年，青少年已经成为劳动教养适用的主体。

[9]（p136）而青少年吸毒现象也日益严重，在登记注册的吸毒人员中，七成左右的是青少年，如2004年占70.4%，2005年占69.3%[⑩]。

另外，近年来，多次违法的劳教教养人员（俗称“多进宫人员”）的比例不断上升，也是劳动教养人员结构的新的特点。

依此分析，当前（截至2008年6月1日《禁毒法》实施之前）劳动教养人员结构呈现“三多”的特点，即吸毒违法人员多、未成年劳教人员多和多进宫人员多。

三是新的法律对劳动教养制度的冲击。

早在十多年前《监狱法》提上立法日程的时候就开始了劳动教养的立法工作，但至今也未“生产”出来。

2003年一些全国人大代表就提交议案，主张取消劳动教养制度，同时，制定《违法行为矫治法》满足制度衔接和维护社会治安秩序的需要，以违法行为矫治制度替代劳动教养制度。

2004年全国人大首次将《违法行为矫治法》列入十届全国人大常委会立法规划中，十届全国人大法工委于2005年4月首次将《违法行为矫治法》草案提请全国人大常委会审议，其后，《违法行为矫治法》又被列入2005和2007年度立法规划。

[11]这部从一开始被列入立法规划就被寄予厚望替代劳动教养制度的法律，到现在也还处在“娘胎”难产之中。

如果说《违反行为矫治法》由于尚在规划中不足以在根本上冲击劳动教养制度的话，那么2007年12月29日第十届全国人大常委会第三十一次会议通过并于2008年6月1日实施的《中华人民共和国禁毒法》，则在现实上更大地冲击了现有的劳动教养制度。

根据《禁毒法》规定，现有的强制戒毒和劳教戒毒将会统一为强制隔离戒毒，这也就意味着现有的劳动教养场所的人员结构将会发生巨大的变化，因为现有劳教的收容人员除去吸毒违法人员以外的其他违法人员无论从总量上和比例上都是萎缩的。

在总量上，劳动教养收容量在急剧下降，如河北省劳教收容量1989年全省收容15000余人，2002年13000余人，但2006年仅有3500余人。

[12]在比例上，“吸毒型”以外的其他类型人员的比例也在下降，从广东的情况来分析，这类人员所占比例不足10%。

理论研究者在设计制度的时候，不能脱离实际状况，必须清楚制度设计所需关注的对象是什么？

需要解决的问题是什么？

据前文分析，劳动教养的人员结果呈现了“三多”的特点，据此，笔者认为，对劳动教养制度改革的问题上，我们需要关注的对象就是“三多”中的人员即吸毒违法人员、“多进宫”人员和未成年违法人员。

而立法的实际情况是，《禁毒法》已经将吸毒违法人员这一现有劳动教养收容人员中的一大部分剥离出去，接下来只是在其规定的戒毒措施上进一步完善的问题。

在劳动教养制度的改革立法上，制度设计的重点是《禁毒法》实施后的“剩余人员”的对策问题。

（三）西方化与本土化的关系

比较研究方法最重要的一个前提是比较者之间要有可比性，正如有学者指出“对于法律规则实质内容相似性和差别的比较，很重要的在于功能上的可比性。

”[10]（p35）那么，作为我国特有的劳动教养制度，在国外有没有相关的制度可供比较？

我们寻找比较点很重要的就是要去探寻“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国法是通过什么方式满足这一需求的。

”[11]（p86）在探讨劳动教养制度的“出路”的问题上，不少学者从考察西方相关的制度出发，提出借鉴西方的制度寻求劳动教养的出路,国外的保安处分制度、轻罪制度等走进了我们学者的视线当中。

笔者认为，比较研究是必须的，但是，同时必须考虑中国的“法情”。

劳动教养作为我国一项特殊的制度，既有与国外相关制度有相似的地方，同时，50多年的发展历程，历史、国情、政策、现实又赋予了它特殊的复杂性，我国的劳动教养制度与国外的保安处分、轻罪等制度绝非简单的对等关系。

另外，每项制度的产生都有其特殊的社会历史文化背景，我们在比较的过程中不能忽略制度产生的“土壤”，外国的月亮到了中国就不一定圆了。

简单套用国外的相关制度并不能解决问题，我们必需要处理好“西方的”和“中国的”关系。

中国的“法情”是，我国刑法的关于犯罪的定量因素产生了“刑法边缘族”，对于这类人员，刑法和现有的行政治安处罚都不足以规制。

具体而言就是，我国刑法的犯罪概念既有定性的因素，又有定量的因素，行为不达一定的量便不够成犯罪[4]。

具体表现在刑法规范上，在刑法的分则规定“数额较大”“情节严重”“后果严重”“损失较大”等，上升为总则性规范则为第十三条犯罪定义的“但书”“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。

[12]犯罪概念的定量因素一方面具有缩小刑事打击面，紧缩国家刑罚权的社会价值，但是在另一方面却造成了我国刑法的结构性缺陷，即行为造成了客观损害虽不严重，但是主观恶性沉重，刑法对此只能表示无奈[13]（p51）。

这样就出现了一类“刑法边缘族”，所谓“刑法边缘族”指的是那些行为符合某一罪名，但是不够成刑法的犯罪，即是那些“大法不犯、罪错不断、危害治安、百姓憎恶、法院难办”的一类人，法院对这类人所以认为难办，是因为其行为虽危害治安、公众憎恶但又不够成法上的犯罪，客观恶行不重而主观恶性较深。

[13]（p51）这也是劳教制度存在的合理性理由之一。

西方解决这个问题的办法主要有轻罪化和保安处分制度。

如果采取轻罪制度，则是需要取消犯罪罪概念的定量因素，这意味着犯罪的外延将大大扩大，犯罪圈的扩大，而在我们国家，犯罪是一个极具道义性的评价，行为人的一个小小的“污点”将会大大影响他以后生活、学习、政治甚至经济活动[13]，另外，如果采取轻罪化处理，则还意味着对现行的刑法进行一次“大手术”，立法的成本非常高。

如果是采取保安处分化，则也面临着刑法理念、“危险个人”的确立和具体操作上如何避免“恶”之利用等困境。

首先，在理念上，保安处分产生，有博大精神的思想理论基础，除此之外，也还有错综复杂的社会与历史根源，以及近代科学的发展特别是实证科学方法的发达和运用的科学基础。

而在我国，并没有经过像西方那样的刑法思潮的洗礼，正如我国学者指出，我国的刑法理论，在许多方面存在激烈争议，但还没有形成学派之争[14]（p47）。

在刑法的理念上保安处分还没有被完全接受。

其次，“危险个人”如何确立？

保安处分是国家基于维护秩序、社会保安之需求，对于具有特殊人身危险性的人实施的一种措施[15]（p174）。

具有人身危险性的人即“危险个人”是保安处分的一个核心标签。

但是，在我们国家，无论是在理论上还是在实践上，对于“危险个人”的确立问题都缺少足够充分的关注。

在实践中，当前中国的执法过程中，缺乏真正的甄别、记载“危险个人”的机制[16]。

再次，如何避免“恶”之利用？

保安处分具有一定的灵活性，其可以不受罪责原则的严格限制而根据矫正改善和防卫社会的客观需要灵活地适用，它甚至也不受现代刑法确定刑原则的限制而适用不定期刑。

相对于受罪刑法定原则制约的传统刑罚而言，保安处分具有扩张国家权力、对公民未来行为进行积极干预的促进机能。

[15]（p181）也有学者提到，我国有几千年的专制传统，保安处分的性质和特点决定了它非常附和专制的胃口，如果没有民主制度的保障，保安处分不可能得到良性的运行。

[17] 

总之，我国在理念、技术、制度等方面尚未成熟之际，我们必须十分警惕保安处分的诱惑、风险和陷阱，以免在我们的法治进程当中结成一朵“恶之花”，孟德斯鸠曾经指出：

“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不行的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死的。

”[18]（p75）

综上，我们可以得出一个结论，单纯地以某一种制度替代劳动教养制度都会存在理论上或者实践上的困惑，我国的劳动教养制度与国外的保安处分、轻罪等制度绝非简单的对等关系，简单套用国外的相关制度并不能解决问题。

三、路径选择

基于以上认识，笔者立足于劳动教养制度运行的现状和立法的实际，对目前劳动教养制度的走向的可能性提出一种分析，也就是将来对劳动教养进行改革的路径选择上，提出一些见解，抛砖引玉。

（一）路径一：

将劳教对象一分为三，分别纳入新的制度中

前文所述，当前劳教人员结构呈现“三多”的特点，而“三多”中的人员即吸毒违法人员、“多进宫”人员和未成年违法人员是改革劳教制度过程中需要重点关注的人员。

笔者以为，结合目前的立法实际，即随着2008年6月1日《禁毒法》的实施，原来的吸毒违法劳教人员已经被纳入了新的戒毒措施即强制隔离戒毒措施中。

这样，对重点关注的三类人员即可以“分而治之”：

以《禁毒法》为依据建立强制隔离制度应对吸毒违法人员，以《违法行为矫治法》为中心构建违法行为矫治制度以应对“多进宫”人员，以修改《预防未成年人犯罪法》为契机构建未成年人教养制度。

（二）路径二：

随着《禁毒法》实施，事实上废除劳教制度

随着《禁毒法》的实施，新的制度已经将劳教人员中的大部分剥离出去。

对于剩下不多的那一部分人，似乎也并不急于用某种制度去替代，用现行的法律制度也基本上能够惩处（且不说其效果）：

即根据行为特点，如果构成犯罪的，则严格适用刑事法律，如果不够成犯罪，则以治安处罚惩处之。

这样的结果是，《违法行为矫治法》搁置，而在事实上也取消劳动教养制度。

但是，不可否认的是，只要刑法犯罪概念的定量因素存在，“刑法边缘族”便也会存在，采取什么手段或者说制度去应对这些人始终是个问题。

笔者认为，如果选择这种路径，便也能够更从容地研究新的制度去解决问题的方法，对于其它相关与之相似的的剥夺和限制人身自由的处罚和措施，包括收容教养、收容教育、强制戒毒、收容遣送、工读学校[14]等也需给予关注，以求“一揽子”彻底解决问题。

以上是笔者基于劳教制度运行的现状和立法实际提出的制度选择路径的假设，路径一更加关注《禁毒法》实施后面临的比较急切的现实问题，而路径二则更加关注长远的彻底的解决问题。

但不管是哪一种路径，对新的具体制度的设计，都必须持审慎和严肃的态度，以免一项新的制度出台后又制造出更多的新的问题。

注释：

[①]保留论的观点参看《劳动教养工作只能加强不能削弱》，《法制日报》1997年8月3日头版文章；

毕序森：

《从历史看劳动教养的属性》，《中国劳动教养》1999年第2期。

持保留并加强劳动教养制度的观点并不多，现在看来也是没有多大的“市场”。

[②]有关废除劳动教养制度的观点参看以下等文章的分析。

宋炉安：

《劳动教养应予废除》，《行政法研究》1996年第2期；

赵秉志：

《中国刑法修改若干问题研究》，《法学研究》1996年第5期；

夏宗素、高莹：

《路漫漫其修远兮——劳动教养理论研究的回顾与展望》，《犯罪与改造研究》1999年第3期；

沈福俊：

《关于废除劳动教养制度的思考》，《法学》1999年第7期；

王发强：

《谈劳动教养制度的存废》，《人民检察》，2002年第5期。

[③] 

大多学者持的是改革或者重构劳动教养制度的观点，但在具体的路径选择上，又有不同的主张，如立法化主张的有储槐植教授提出的在“三改”（改名称、改期限、改程序）的基础上进行立法，参看储槐植：

《论教养处遇的合理性》，《法制日报》1999年6月3日。

主张保安处分化的参看以下等文章：

屈学武：

《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》第18卷第5期；

梁根林：

《保安处分制度的中国命运——兼论劳动教养的出路》，载储槐植、陈兴良、张绍彦主编《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第174—191页；

王利荣：

《制度性教养的走向与立法选择——兼谈在刑事法视角下构架保安处分的可行性》，载储槐植、陈兴良、张绍彦主编《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第193—207页；

苗有水：

《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001年版，第197、198页。

主张轻罪化的文章分析参看以下等文章：

孟勤：

《以劳动教养为基础建立中国轻罪制度》，《犯罪与改造研究》2002年第3期；

郭建安、刘中发《劳动教养立法中的犯罪化问题》，载储槐植、陈兴良、张绍彦主编《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》，法律出版社2002年版，第124—158页。

[④]《中华人民共和国禁毒法》于2008年6月1日起开始实施，该法规定，将原来的（公安部门）强制戒毒（司法行政部门）的劳教戒毒统一成为强制隔离戒毒。

由于劳教收容的人员大部分是吸毒违法人员，所以该法的实施对劳动教养制度有很大的冲击。

详见后文分析。

[⑤]笔者在实践部门调查走访了解到，自2003年孙志刚事件导致收容遣送制度废除后，有关部门对决定劳动教养的审批更为审慎，从而直接导致劳动教养场所的劳动教养人员急剧下降。

而社会治安状况也一度紧张，因此，实践部门担心一旦劳动教养废除了，治安的压力也会随之剧增。

[⑥]《中华人民共和国禁毒法》已于2007年12月29日第十届全国人大常委会第三十一次会议通过，并于2008年6月1日起实施。

根据《禁毒法》规定，将来的戒毒措施包括社区戒毒、自愿戒毒和强制隔离戒毒。

关于强制隔离戒毒的规定留下了一条“尾巴”，即第四十一条第二款规定：

“强制隔离戒毒场所的设置、管理体制和经费保障，由国务院规定”，也就是说，对于将来的强制戒毒场所归属于公安部门还是司法行政部门的问题，立法部门将部门权力的分配这个“烫手的山芋”抛给了国务院。

立法部门在立法的过程中是故意留下“尾巴”还是一种无可奈何的选择我们不得而知，不过由此透露了一个信息便是立法的过程中充满了权力的博弈。

[⑦]“两种人”是指根据1955年8月25日中共中央发布的《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》中提出的“反革命分子”和“其他坏分子”，“四种人”是指依据1957年8月国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》中规定的劳动教养的对象，包括：

1、不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理，屡教不改的；

2、罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；

3、机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力，但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；

4、不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。

“六种人”是依据1982年国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》中规定的劳动教养的适用对象，包括：

1、罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；

2、结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；

3、有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；

4、聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；

5、有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；

6、教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。

[⑧]根据《广东年鉴2006》广东全年收治劳教戒毒人员16416人次，另据《广东年鉴2007》广东全年收治劳教戒毒人员17272人次。

[⑨]全省的劳教人员具体数字由于涉密不得而知，但根据笔者在劳教所走访了解到，吸毒劳教人员都在90%以上。

2008年6月，笔者到广东某劳教所调研了解到，在《禁毒法》实施之前，该所的吸毒违法人员多达97%。

[⑩]数据来源:

2005年及2006年中国禁毒报告。

[11]关于立法规划信息，来源中国人大网。

[12]于彦平：

《面对劳教收容量急剧下降》，《中国劳动教养》2006年第5期第9页。

从相关的文章信息来看，劳教收容量不仅仅是个别省份在下降，全国范围内都呈下降的趋势。

（参看《中国劳动教养》2007年第3期，张秀平、靳宪华、马建祯《关于当前劳教工作面临现实问题的探讨》，赵楠：

《在教人员减少对民警队伍建设的影响及对策》等文章）笔者从劳教部门走访调查的情况印证了这一事实。

[13]例如，在2007年广州举办的第103届广交会，广交会组委会要求凡进入馆内的人必须出示公安机关开具的无犯罪记录证明（国外采购商除外）。

[14]这几种处罚或措施的对象分别如下：

收容教养的对象是根据《刑法》规定，未成年不负刑事责任的；

收容教育的对象是首次卖淫或者嫖娼被公安机关收容教育的；

强制戒毒的对象是一次吸毒被公安机关强制戒毒的，随着《禁毒法》的出台，强制戒毒和劳教戒毒会统一到新的强制隔离戒毒中；

收容遣送的对象是因游手好闲、“三证”（身份证、暂住证和务工证）不全和不良行为，被由公安部门收容、民政部门负责遣送的，收容遣送制度在2003年孙志刚事件后被废除；

工读学校的对象是有不良行为的青少年。

参考文献：

[1]69名学者上书废止劳教[N].法制晚报，2007-12-4（32）.

[2]中国人民大学宪政与行政法治研究中心.2007：

中国十大宪法事件[J].法制资讯，2008,

（1）.