电子商务法案例2.docx

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电子商务法案例2

甭拿网民开“涮”

                                   ——电子商务引发的法律问题及思考

在计算机得以普遍应用的今天，网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。

它在给予我们方便和快捷的同时，也带来了一系列的法律问题：

从最初的域名抢注到现在的网上著作权侵权、网上诈骗、黑客恶意攻击等，互联网法律问题已涉及刑事、民事、知识产权等诸多法律领域。

本文仅以一网站与网民之间的电子商务纠纷一案为例，就电子商务带来的法律问题进行初浅探讨。

一、案例

据报道，某网站于2000年3月推出了一种“倒置式竞买”的网上购物方式，即一件商品以一定底价出现后，将每隔一段时间自动下调一次价格，直到有人购买为止。

7月22日这天，一些网民在该网站上惊喜地发现，一部通常在2700元左右就已成交的诺基亚8210型手机，竟降到了2500元以下，并还在以每小时100元的价格自动下调。

面对近在眼前的便宜货，众多网民纷纷竞购，然而奇怪的是所有订单无一例外地被拒绝了。

与此同时，越来越低的价位，还在吸引着更多的网民加入到这场所谓“竞买”中来。

晚上9点，一位经理出现在该网站的电子公告牌上，向网友道歉称，该款手机已经降得太多了，网站赔不了这么多钱，因此决定从凌晨2点开始重新拍卖这部手机。

这时，网民们才感到可能被“涮”了，但仍有部分网民在凌晨2点如约回到网站，发现上面已是空空如也。

第二天，这位经理又出现在公告牌上说，系统出了问题，生成了订单，并称“这只是系统开了个玩笑”。

二、案例涉及的法律问题

我们姑且不论此案有什么结果，而从法的角度来审视此案所引发的一系列法律问题。

本案首先涉及到《合同法》中有关要约与要约邀请的规定，我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。

该法第14条规定：

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（1）内容具体确定；

（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第15条规定：

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

在解释要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式，即寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。

值得注意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

由此可见，要约与要约邀请二者的法律后果是截然不同的：

对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任。

要约在有些情况下是不得撤销的。

对于要约邀请，其发出人则不负有这些义务，他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示，也可以随时撤销其已发出的意思表示。

在通过网络进行的交易中，商家登载于互联网上的广告，到底应视为“要约”还是“要约邀请”这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。

有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出。

也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。

另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决。

按照交易的性质，他们将网上交易分为三类：

销售实物；销售软件；网上服务。

这种观点主张：

在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。

我们认为，较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。

但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：

从交易对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。

譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍（而不是个别）的情况是：

商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式，甚至售后服务、免资事由等诸事项。

更为重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。

在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，但这于消费者太不公道。

因此，我们主张要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中去寻找。

根据《合同法》第14条之规定，这一标准应该是：

（1）意思表示的内容是否具体确定；

（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。

此案例另外还涉及到《合同法》中有关意思表示的撤回与撤销的规定，意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。

在《合同法》中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。

两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。

我国《合同法》也是明确承认了这一制度的。

该法第17条规定：

要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或通知与要约同时到达受要约人。

第27条规定：

承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。

意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。

在合同法中，它仅指要约的撤销。

承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。

对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销的。

我国《合同法》第18条规定：

要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第19条规定：

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。

笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。

因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到。

但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。

例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。

但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。

笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。

此案例另外还涉及到电子合同的证据法问题，我国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据：

（1）书证；

（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。

第66条又规定：

视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。

由此可见，传统证据法不承认电子证据具有证明能力。

此外，由于电子证据受人为或环境、技术的影响容易出错。

而且具有易改动性。

传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。

而电子数据是以键盘输入的、用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹。

因此，网上银行立法如局限于从传统商务法系中觅找脚注，通过“扩大”范围或归入“范畴”的办法，以司法解释或修补立法的形式来解决网上银行的证据问题，其结果必将是捉襟见肘。

三、对中国电子商务立法指导思想与原则的建议

作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，中国电子商务迫切需要从法律上进行规范。

提供一个透明的、和谐的商务法律环境使电子商务活动得以正常进行，是电子商务立法的基本出发点。

电子商务法应着眼于保护公平交易、平等竞争、消费者利益、知识产权和个人隐私等方面，制定鼓励监督、有助于调解和打击犯罪的行之有效的一套做法。

同时应采取非限制性、面向市场的作法，尽量减少政府参与、干涉和不必要的限制。

从上述指导思想出发，我们可以考虑以下立法原则：

首先，与国际电子商务法律的协调。

电子商务运行平台的开放性及其开展范围的广泛性需要国内立法与国际立法的协调。

联合国国际贸易法委员制定的《电子商务示范法》，支持在电子商务中的国际合同，确定和认可了通过电子手段形成的合同规则和范式，规定了约束电子合同履行的标准，定义了构成有效电子书写文件和原始文件的条件，提出了为法律和商业目的而作出的电子签名的可接受程度，同时支持在法庭上和仲裁过程中可使用计算机证据。

这为世界范围电子商务的发展奠定了基础。

中国在进行电子商务立法时应注重对国际相关法律的研究和参考。

其次，采用“功能等同”方法。

起草电子商务法应认识到：

针对传统的书面文件的法律规定是利用现代信息手段发展商务活动的主要障碍。

在拟定电子商务法时，应考虑能否通过扩大“书面形式”、“签字”和“原件”等概念的范围，把以计算机为基础的技术包括进去，解决传统法律规定造成的障碍。

所以，电子商务法应允许将国内有关立法加以修改并制定新的规则，使电子手段方式满足书面形式的要求，即依赖一种称作“功能等同”的新方法进行立法工作。

该办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。

例如，书面文件的可识读性、长时期内保持不变性、可复制性等基本特征，电子记录亦可提供同样程度的安全保证，而在大多数情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠程度和速度要高得多，但应注意符合若干技术和法律要求。

最后，跟踪电子商务的最新发展。

计算机发展日新月异，更新换代周期日益缩短，涉及的社会领域不断拓宽，并向纵深发展，由此带来的社会问题也在迅速地发生变化。

电子商务法的研究、制定必须紧跟计算机技术发展的步伐，不断更新和突破，否则将很难解决新问题和新的矛盾冲突。

联合国从1984年便开始着手有关电子商务立法，先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“计算机记录的法律价值”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告，最终出台了“电子商务示范法”，每一次都是随技术的变化而做了较大程度修改。

所以，我国在拟定电子商务法时，一方面应有一定的超前性，另一方面应留有余地，以便适应电子商务发展的新情况。

中国政府对待电子商务的态度是明确而积极的。

新《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文。

这是一个富有远见的创举。

这一做法的积极意义将会很快为实践所证明。

但是，《合同法》并没有、也不可能解决电子商务的所有法律问题甚至是所有的合同法问题。

从根本上解决这些问题有赖于制定专门的电子商务法。

我们期望，在充分借鉴了联合国贸法会等国际组织及有关国家立法经验的基础之上，应尽早制定中国的《电子商务法》，加强安全保密技术规范，保护日益壮大的广大网民的权益不受侵害，促进中国电子商务的健康发展。