7所有权项下的物权变动.docx
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7所有权项下的物权变动
七所有权-物权变动
第一节物权变动的法律分类
物权变动可以分为一般物权变动和特殊物权变动
一般物权变动项下又可分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。
特殊物权变动包括善意取得、先占、添附、拾得遗失物、孳息。
图示：
公示生效主义：
债权形式主义立法模式
基于法律行为土地承包经营权
公示对抗主义地役权
一般物权变动动产抵押权
政府征收
非基于法律行为法律文书
事实行为
继承或受遗赠
物权变动
特殊物权变动：
善意取得、先占、添附、拾得遗失物、孳息
一般无权变动＝有权处分＋有效合同＋登记／交付＝物权变动＝继受取得
特殊物权变动＝无权处分＋有效合同＋登记／交付＝物权变动＝原始取得＝善意取得
第二节一般物权变动中基于法律行为的物权变动
㈠公示生效主义（债权形式主义）
有权处分＋有效合同＋登记／交付＝物权变动＝继受取得
⑴合同有效，未完成公示，则按照区分原则，物权未变动，债权已发生，物债两分。
⑵合同无效，公示完成，我国不承认物权变动无因性，物权未变动。
图示：
物权→确权→静态财产权→归属和利用
↓↓↓↓
债权→合同→动态财产权→流转
↓↓↓↓
公示→债权→静态财产权→归属和利用
㈡公示对抗主义
公示对抗主义：
有效合同＝物权变动＋登记＞第三人
所谓公示对抗主义是指有效合同即发生物权变动，登记可对抗善意第三人。
包括以下三种：
⑴土地承包经营权
《物权法》第127条规定：
“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
”同时根据《物权法》第129条规定：
“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
”据此对于土地承包经营权在设立时，以合同生效时为准而非合同成立时。
同时，土地承包经营权只有在“流转时”需要登记不登记不得对抗善意第三人。
相关知识点：
我国城市的土地归属于国家；农村的土地归属于集体；对于城市郊区的土地，有规定的归属于国家，没有规定的归属于集体。
土地承包经营权时对集体土地而言，其中的耕地由本村村民按照家庭承包的方式获得，耕地不能继承即抵押，如抵押耕地，则抵押合同无效。
对于四荒（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）土地，通过招标、拍卖或协商方式获取，本村村民对此享有优先承包权（基于社员权产生），村外人员通过标、拍卖或协商方式获取的应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇政府批准后才能获得。
《农村土地承包法》第31条规定：
“ 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。
”《继承法》第4条规定：
“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。
个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。
”总结：
土地承包经营权重，除林地承包人死亡后，其继承人可以在承包期内继续承包外，其余不能继续承包，但是对于承包的土地上的收益，可以继承。
⑵地役权
《物权法》第158条规定：
“地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
”
⑶动产抵押权
《物权法》第188条规定：
“以本法第180条第1款第4项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”注《物权法》第180条：
“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
”另外《物权法》第189条规定：
“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
”注：
《物权法》第181条：
“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”
第三节物权变动的公示方法
《物权法》第6条规定：
“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。
动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
”
㈠异议登记
异议登记实质上是一种错误补正制度。
⑴产生的原因：
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误。
⑵第一种情况，登记簿记载的权利人同意更正或者有足够的证据证明其登记簿确有错误。
⑶第二种情况，不动产登记簿记载的权利人不同意更正且没有足够证据证明登记簿却又错误，可向登记机构申请异议登记。
异议登记在15日内应当起诉，不起诉则异议登记失效。
《物权法》第19条第2款规定：
“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。
登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。
异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
”异议登记因为不起诉失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权的归属，法院应当依法受理，异议登记的失效不影响法院对案件的实体审查。
起诉，如申请异议登记人胜诉，而登记簿记载权利人出卖房屋，买卖合同有效，系无权处分，此时可以追认出卖行为，一旦追认，出卖人构成有权处分，第三人继受取得房屋。
不追认则构成无权处分，因为异议登记阻却善意取得，第三人无法善意取得房屋。
如申请异议登记人败诉，则出卖行为为有权处分，买卖合同有效，第三人继受取得房屋。
异议登记的核心：
既不阻却债权，也不阻却物权，只能阻却善意取得。
㈡预告登记
预告登记主要解决期房买卖中防止一房数卖的情形。
《物权法》第20条规定：
“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。
”
⑴预告登记的对象：
是房屋买卖合同，本质是债权，是对债权给予物权化保护。
⑵房地产开发公司出卖方物仍然为有权处分，买卖合同的效力仍然有效。
《物权法》第30条规定：
“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
”房地产公司对房屋的所有权是基于事实行为而取得的。
⑶但是在此情况下，第三人取得房屋所有权应当征得预告登记人的同意，《物权法》第20条第1款规定：
“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
”
⑷因房地产开放公司之原因未能建造完成不动产，预告登记的权利人可以解除合同，债权消灭，预告登记消灭。
《物权法解释一》第5条：
“买卖不懂产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为《物权法》第20条第2款所称的“债权消灭”。
”
⑸过户的时间和预告登记的失效，《物权法》第20条第2款规定：
“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。
”
㈢动产的交付制度
动产交付分为三大类：
现实交付、观念交付、拟制交付。
其中现实交付是指动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力现实地转移于买受人。
拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证（提单、仓单）交给受让人，以代替标的物的现实交付。
观念交付包括三种：
简易交付、指示交付以及占有改定。
⑴简易交付
根据《物权法》第25条规定：
“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
”
所谓的简易交付是指标的物在订约前已经为买受人所占有，买卖合同一旦生效即为交付完成。
即“先租（借）后买”的情形。
⑵指示交付
根据《物权法》第26条规定：
“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
”
所谓指示交付（又称为返还请求权的让与），是指在出卖标的物为第三人占有时，出卖将对于第三人的返还请求权让与买受人，以代替实际交付，由买受人直接向第三人要求返还标的物。
相关知识点：
《物权法解释一》第18条第2款规定：
“当事人以物权法第25条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时;当事人以物权法第26条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
”
⑶占有改定
《物权法》第27条规定：
“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
”
所谓占有改定，是指动产买卖合同出卖人有必要继续占有该动产标的物，出卖人与买受人缔结由买受人取得间接占有的合同关系以代替实际交付。
即“先卖而后租（借）”的情形。
第四节一般无权变动之非基于法律行为的物权变动
㈠政府征收与法律文书，《物权法》第28条规定：
“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
”
相关知识点：
《物权法解释一》第7条规定：
“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第28条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
”
㈡继承或受遗赠，《物权法》第29条规定：
“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
”
㈢事实行为，《物权法》第30条规定：
“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
”
相关知识点：
《物权法解释一》第8条规定：
“依照物权法第28条至第30规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第34条至第37条的规定，请求保护其物权的，应予支持。
”
第五节特殊物权变动之善意取得
善意取得是一种三方当事人之间的法律关系
无权处分＋有效合同＋登记／交付＝物权变动＝原始取得＝善意取得
常见是基于租赁、借用、保管、委托、承揽、运输合同下导致。
善意取得的构成要件包括：
卖方无权处分、买方主观上善意且无重大过失，客观上要支付合理对家、并且已经完成公示，不动产登记，动产交付。
相关知识点：
《物权法解释一》第15条第2款规定：
“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
”
㈠卖方无权处分“擅自”或“未经”
注意区别无权代理与无权处分，无权代理以被代理人名义在没有代理权、超越代理权或代理权终止的情况下实施民事法律行为，且第三人没有理由相信其有代理权限。
无权处分强调的是对标的物的处分权。
动产所有权保留的买卖合同也不是无权处分。
即便侵犯房屋租赁人的优先购买权，也是侵犯承租人的有权处分。
即便侵犯抵押权人优先受偿权，也属于有权处分。
㈡买方主观善意且无重大过失
《物权法解释一》第15条第1款规定：
“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
”
《物权法解释一》第16条规定：
“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
①登记簿上存在有效的异议登记;②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意;③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;④受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
”
⑴善意的时间：
公示时，不动产登记时和动产交付时。
《物权法解释一》第18条规定：
“物权法第106条第1款第1项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。
当事人以物权法第25条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时;当事人以物权法第26条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。
法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。
”
⑵重大过失是什么
《物权法解释一》第16条第2款：
“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
”
《物权法解释一》第17条规定：
“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。
”
㈢买方客观上支付合理对价
《物权法解释一》第19条规定：
“物权法第106条第1款第2项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
”
客观支付合理对价排除遗赠或赠与等无偿情形。
客观上支付合理对价仅需要约定的价款合理即可，至于是否交付价款，不在考虑范围。
一般而言判断合理对价的标准在于大于或等于时价或市价。
㈣公示
不动产登记，动产交付
㈤善意取得的适用范围即法律效果
⑴动产，如将动产分为占有委托物和占有脱离物。
只有占有委托物（基于租赁、借用、保管、委托、承揽、运输等合同而占有动产）可以适用善意取得，而占有脱离物，如盗赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物，不能使用善意取得。
⑵不动产，如夫妻共有房屋，产权只登记在1人名下，记名产权人未经另一方同意而擅自处分房屋，构成无权处分，第三人有可能构成善意取得。
（也适用于其他的共有不动产）。
法院作出判决后导致记名产权人和实际产权人不一致的，如果记名产权人在未经实际产权人同意情况下处分不动产，第三人也可能构成善意取得。
房屋买卖合同被认定为无效或被撤销后尚未办理过户手续期间，也可能产生第三人善意取得。
但《物权法解释一》第21条规定：
“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第106规定取得所有权的，不予支持：
①转让合同因违反合同法第52条规定被认定无效;②转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
”
根据债权形式主义立法模式，债权行为被宣告无效后，无权不变动，此时买方需将房屋返还给卖方，返还方式即进行变更登记，将房屋过户给卖方。
如在变更登记前，买方将房屋出卖给第三人，此时第三人就有可能构成善意取得。
⑶抵押权、质押权、留置权，法条依据《物权法》第106条第3款规定：
“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
”
⑷法律效果
构成善意取得，权利人追究责任，违约责任、侵权责任与不当得利三者竞合，只能择一行使。
不构成善意取得，则在返还后，可基于合法有效合同追究违约责任。
善意取得后，第三人再处分，系有权处分。
相关知识点：
遗失物不能善意取得
《物权法》第107条规定：
“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。
该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。
权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
”
第六节特殊物权变动之动产遗失物的拾得
《物权法》第109条规定：
“拾得遗失物，应当返还权利人。
拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
”
《物权法》第110条规定：
“有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
”
《物权法》第111条规定：
“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。
因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
”
《物权法》第112条规定：
“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
”
《物权法》第113条规定：
“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
”
总结：
拾得人的三项义务：
返还义务、通知义务、妥善保管义务
拾得人的三项权利：
必要费用请求权、悬赏报酬请求权。
但拾得人侵占遗失物的，丧失必要费用请求权和悬赏报酬请求权。
图示：
知道权利人（妥善保管）及时通知＋返还
拾得人
知道权利人及时通知＋返还
不知道权利人（妥善保管）送交公安部门妥善保管6个月后
不知道权利人招领公告归国家
第七节特殊物权变动之先占与添附
㈠先占
所谓先占是指基于所有的意思，先于他人占有无主动产，从而取得其所有权的事实。
⑴先占的构成要件
①必须以占有的意思占有无主物，标的物是无主物而不能是遗失物。
对于标的物的性质，取决于权利人而非拾得人。
（占有行为＋占有意思）
②对象须是无主动产，标的物是否属于无主动产的标准在于权利人是否有丧失所有权的意思，即抛弃物，权利人有抛弃意思和抛弃行为。
标的物不能是不动产。
⑶不得违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，如专属国家的财产、违禁品。
⑵先占的性质
先占属于事实行为，即不考虑行为人的行为能力。
㈡添附
所谓添附是指基于种种原因致使原数人之物结合或加工为一新物。
添附包括：
附合、混合和加工。
⑴附合
所谓附合是指不同所有人的财产密切的结合在一起而形成新的财产，对原物虽然尚能辨明，但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。
①不动产与动产的符合，在不动产与动产附和时，动产的所有权归属于不动产的所有权人。
②动产与动产的附合，能区分主物和从物的，归于主物的所有人；不能区分的，原则上个所有人共有。
⑵混合
所谓混合是指不同所有人的不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产。
只有动产与动产的混合，若能区分出主物和从物的，归于主物的所有人；若不能区分的，原则上各共有人共有。
⑶加工
所谓加工是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。
系劳动力与他人财产之结合，原则上加工物所有权归属于材料所有人，但是加工物价值远大于原材料价值的，归加工人。
由加工人对材料所有人补偿。
第八节物权变动的学理分类
所有权取得包括原始取得和继受取得
原始取得是指非基于原权利人的意志或意思而取得某物之所有权，也即基于法律规定取得某物所有权，包括先占、孳息、劳动生产、善意取得、拾得、发现、添附、征收。
继受取得是指基于原权利人的意志或疑似而取得某物所有权，包括合同、继承或受遗赠。
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