民间借贷已付利息是否应抵做本金Word文件下载.docx
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民主与法制网作者：
刘熠杭于立辉浏览：
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[摘要]民间借贷作为一种由来已久的信用形式，有其存在的理论及政策依据。
在司法实践中，各地就已付利息超过银行同类贷款利率四倍部分是否应抵做本金做法不一，笔者仅就此问题进行相关阐述及探讨。
民间高利息率借贷作为一种信用形式由来已久。
早在西夏时期,高利贷就非常盛行,不仅活跃于经济较发达的城镇,而且也流行于边远落后的牧区。
不论“官营”还是“私营”,在社会经济生活中都占有举足轻重的地位。
新中国成立后,民间借贷自发地成为一种信用渠道,是整个社会主义信用体系的一个组成部分，逐渐由隐蔽型转为显性化。
如今,高利率的民间借贷在我国部分城市及乡村已普遍存在。
一、民间高利息率借贷存在的依据
（一）高利息率借贷存在的理论依据
马克思生息资本理论的创立,为民间借贷提供了重要的理论依据。
《资本论》第三卷第五篇《利润分为利息和企业主收入，生息资本》第21章中讲道:
货币“在这里,它的使用价值正在于它转化为资本而生产利润。
就它……作为生产利润的手段的这种属性来说,它变成了商品,不过这是一种特别的商品”。
和一般商品不同的是,它所让渡的使用价值,“本身就是价值”。
“即它是贷放,而不是永远出让”。
它出让的是“生产平均利润的能力”,“也表现为这种资本生产价值和增加价值的能力”。
因此,它要求“借入者必须把它作为已经实现的资本,即作为价值加上剩余价值（利息）来偿还;
而利息只能是他所实现的利润的一部分”。
“对那种用借入的资本从事经营的生产资本家来说,总利润会分成两部分:
利息和超过利息的余额。
他必须把前者支付给贷出者,而后者则形成他自己所占的利润部分。
”马克思在这里清楚地说明了支付借贷利息的合理性。
（二）高利息率借贷存在的政策依据
自新中国成立至今，我国在不同历史时期针对民间借贷现状，先后出台了多部政策法规,以规制民间借贷的有序运行。
由最初的政府对借贷的利息不加干涉，双方自行约定转为限定借贷利率不应超过三分，但超过三分,只要双方自愿,亦不加干涉。
后要求借贷月息不应超过一分五厘。
现执行《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：
“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。
超过此限度的,超出部分的利息不予保护。
”我国民间高利息率借贷的存在,有政策法规环境。
在我国正规金融市场不能满足经济发展对资金的强烈需求时,它的存在具有必然性。
二、司法实践中利息给付的方式
在经济生活中,高利息率借贷分为货币性借贷和实物性借贷两种。
就货币性借贷而言,无论是起步比较早的经济发达地区还是起步相对较晚的经济欠发达地区,都普遍存在着高利息率借贷的现象。
利息，是由本金派生出来的价值。
利息的多少是由利率决定的。
利率（利息率），反映的是一定时期内利息额与本金的比率。
利息收益作为本金的法定孳息，应归金钱之债的债权人享有，不受当事人过错的影响。
法定孳息基于法律关系而发生，其归属自应取决于法律的规定或者合同的约定。
利息收益作为法定孳息，是本金在借贷法律关系中产生的收益，因此债权人取得利息，并非基于对本金的所有权，而是基于借贷合同确定的债权。
借贷合同具有相对性，因此利息之债也具有相对性，无论本金辗转至何人之手，债权人仅对借贷合同的债务人享有收取利息的权利。
在司法实践中，针对利息的给付，产生的争议多集中在债务人单笔偿还债权人本息的顺序、债务人还清同笔借款本息后又要求债权人就已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分予以返还、已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分是否应抵做本金几方面。
针对债务人单笔偿还债权人本息顺序问题，依照《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国合同法>
若干问题的解释
（二）》第二十一条之规定：
“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
”先给付利息，再偿还本金。
对于同笔借款本息付清后，债务人要求债权人就已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分予以返还的请求，大部分观点认为应不予支持。
但就本息未还清的借款，已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分是否应抵做本金，各地做法不一，有的予以调整，即将已付利息高于银行同类贷款利率四倍的部分抵做本金，有的不予调整。
三、已付利息超过银行同类贷款利率四倍部分是否应抵做本金
我国现行法律明确对超过银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，即双方当事人关于超过银行同类贷款利率四倍部分的利率约定无效，而合同被确认无效、被撤销或解除的法律后果是该合同溯及到合同成立之时消灭，即对利率超过银行同类贷款利率四倍的部分应不予保护，按约定给付的该部分利息应抵做本金。
例如浙江温州地区，在以往审理民间借贷纠纷案件中，法院对债务人已支付的超过银行同类贷款利率四倍的部分利息往往不予干涉。
但从2012年5月开始，温州市法院为切实服务温州金融改革、减轻民营企业融资成本的需要，规定对于债务人已支付的，超过银行同类贷款利率四倍的部分利息，将依法在本金中予以扣除。
温州市中级人民法院对一起民间借贷纠纷案作为典型案件进行网络庭审直播，将5月份全市法院商事审判例会中形成的“已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分将作本金扣除”的新规定进行普及传播。
该院认为借款6%的月利率明显超过法律保护的范围，应按银行同类贷款利率四倍的标准予以调整，已付款项中超过该标准部分抵做本金。
以上做法，更有利于遏制民间融资的高利贷化及投机化，应予施行。
我市作为能源城市，近年来经济发展突飞猛进，民间融资及相关产业随之兴盛，借贷利率多超过银行同类贷款利率的四倍，因属双方当事人基于意思自治原则达成协议并按约定履行，司法部门对已付利息虽超过该标准亦不予调整，对于未付部分，不应超过该标准，此做法有其合理性及可行性。
但因现行法律规定利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，为促进公平正义，实现合理预期，应将已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分抵做本金。
对此，实践中除对已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分抵做本金外，对剩余本息的计算仍有不同做法。
一是将偿还利息的剩余部分抵做本金，即总本金额核减单笔已偿还本金额为剩余本金额，依此类推，确定最终未偿还本息额。
二是不以类推方式确定未偿还的本息额，而是在法律文书中确定债务人应再行给付债权人未偿还本金额及按银行同类贷款利率四倍给付利息的期间，同时备注在执行阶段就已付款额在该笔本息中予以核减。
对此，笔者认为后者将会损害债权人的利益，前者较为严谨，更合乎我国现行法律规定及立法本意，但该做法亦不应溯及既往。
一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。
在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。
而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
一般保证与连带保证的期限的相关法律规定：
《担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;
债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《担保法解释》第三十一条：
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
第三十二条：
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第三十三条：
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
第三十四条：
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
第三十五条：
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
第三十六条：
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;
连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
论审判实践中夫妻共同债务与个人债务的区分
论文提要
现行法律区分夫妻共同债务和个人债务的标准存在诸多弊端，不仅给审理此类案件的法官难以把握和裁判，更是出现同案不同判的情况，结果是保护了债权人的利益，却可能损害了债务人配偶一方的利益，最终导致裁判结果在利益保护上的失衡。
本文从我国现行法律及司法解释对夫妻共同债务和个人债务的区分开始探究，阐述了审判实践中法官们的做法，分析了利益保护失衡的原因，进而提出如何在审判实践中区分夫妻共同债务和个人债务的建议，以期实现裁判既保护债权人利益又不损害债务人配偶的利益，实现利益的平衡。
（全文共9000字左右）
关键词：
夫妻共同债务、个人债务、利益平衡
以下正文：
一、我国现行法律及相关司法解释探究
基于婚姻关系而产生的夫妻个人债务与共同债务区分问题，各国的法律规定及做法各不相同。
尽管我国现行的《婚姻法》就夫妻共同债务的分担问题做出了基本的规定，但近年来，审判实践中，基于婚姻关系而产生的债务纠纷大量增加，如何认定此类债务是共同债务还是个人债务，对审理案件的法官来说将不再是简单的适用法律、司法解释的问题，而是要慎重地运用手中的裁判权，不仅要保护债权人的利益，同时也要保护夫或妻一方的财产权，平衡两者的利益。
只有这样才能真正实现法律的公平正义。
然而，在审判实践中，对夫妻共同债务和个人债务的区分各地法院做法不一，甚至同案不同判的情况时有发生。
（一）现行法律及司法解释对夫妻个人债务、共同债务的区分
关于夫妻共同债务和个人债务的区分及相关规定散见于《婚姻法》及其相关司法解释中。
主要体现在《婚姻法》第十九条的规定：
“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。
约定应当采用书面形式。
没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
”第四十一条规定：
“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。
共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；
协议不成时，由人民法院判决。
”《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释
（二）》对婚姻法第十九条、第四十一条的规定在法律适用上做了具体解释，其中第二十四条规定：
“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。
但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
”[①]根据以上规定，所谓夫妻共同债务，是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。
再根据《关于人民法院审理离婚时处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，夫妻共同债务主要包括：
1.婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务;
2.因日常生活所负的债务;
3.因生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;
4.夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所欠的债务;
5.因抚养子女所负的债务;
6.因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;
7.其他应当认定为夫妻共同债务的债务。
对个人债务是如何认定的，根据《婚姻法解释
（二）》第二十四条的规定：
“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
”从这一解释来看，相关法律及司法解释对在何种情况下属于夫妻个人债务的规定还是很模糊，再加上《婚姻法》第十九条第三款规定：
“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
”根据这些规定个人债务主要包括：
1.夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有扶养义务的人所负的债务；
2.夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且其收入确未用于共同生活的；
3.夫妻双方依法约定由个人承担的债务；
4.夫妻一方因个人不合理的开支，如赌博、吸毒、酗酒所负债务；
5.其他依法应由个人承担的债务，包括夫妻一方实施违法犯罪行为、侵权行为所负的债务。
（二）从两个案例看当前审判实践中的做法
案例一：
齐某（女）与覃某（男）原系夫妻关系。
两人原系同一金融机构的职工，齐某于2008年9月份辞职。
2009年4月2日齐某向法院起诉要求离婚，2009年6月3日在法院主持下，双方就女儿抚养、财产分割、婚姻存续期间所负债务由谁承担达成一致意见，双方于当日调解离婚。
2009年8月30日，陆某以齐某与覃某为共同被告，提起诉讼，要求两被告共同偿还两笔借款共计6万元及相应的利息。
其中两笔借款均是齐某个人出具借条给陆某，从借条内容看没有说明借款用途，没有约定还款时间及利息的给付。
其中一笔是2009年2月2日所借5万元；
一笔是2009年7月11日所借的1万元。
法院开庭审理时，作为借款人的齐某已下落不明，不知去向，法院依法公告送达后缺席审理了该案。
在审理中，覃某经辨认两张借条后，对借条系齐某的签字无异议。
但覃某辩称：
1.其不认识原告陆某，也从未见过陆某向其催款；
2.2007年7月11日借款1万元明显是其与齐某离婚后由齐某所借，应为齐某的个人债务；
3.在齐某与其离婚时，齐某未提及有陆某2009年2月2日的5万元债务。
仅提及有其母亲的3万元债务、在金融部门贷款10万元的债务及另一朋友2万元的债务，而没有提及陆某的5万元债务；
4.覃某与齐某于2009年初便开始分居，平时齐某有赌博恶习，而覃某本人在金融部门工作，担任中层领导职务，收入高而稳定，近年家中无大额生活消费开支或投资。
综上，覃某认为2009年2月2日的5万元借款应为齐某的个人债务，由齐某负责偿还。
并提交了离婚调解书、单位工资收入证明作为证据。
由于借款人齐某未出庭，合议庭也到齐某与覃某的单位调查了解两人借款前婚姻状况及齐某的一贯表现。
得到的信息是齐某有赌博行为，两人除了在单位的股份投资外，未发现有其他的共同投资行为，两人确实于2009年初便开始分居。
合议庭经合议后认为，2009年7月11日1万元的借款无疑是在两人离婚后齐某所借，应认定为齐某的个人债务，由齐某承担偿还责任。
本案最具争议的是2009年2月2日5万元的借款。
这笔借款是在两人分居后，夫妻关系已开始恶化，此时齐某向陆某借款，说两人有共同举债的合意有违逻辑及生活常理。
且此时，女儿一直由覃某照顾抚养，双方父母又各自有退休金维持生活，原告陆某对齐某的借款用途也说不清，加上齐某与覃某离婚时，未提及存在这笔5万元的借款。
综合以上事实及双方提交的证据，合议庭认为：
2009年2月2日5万元的借款也认定为齐某的个人债务，由齐某个人承担偿还责任。
之后合议庭为慎重起见，将该案提交院审委会讨论，审委会讨论后形成5:
3:
1的两种意见：
大多数意见认为，从双方提交的证据来看，由于借款人齐某未出庭，覃某主张齐某的2009年2月2日5万元的借款未用于夫妻共同生活，应对此承担举证责任。
从覃某提交的证据来看，还不足以证实其这一辩解，而根据《婚姻法解释
（二）》第二十四条规定，该笔借款确实是在婚姻关系期间所借，故从保护债权人利益角度出发，这笔借款应按夫妻共同债务处理。
少数人意见则同意合议庭的处理意见，认为这样处理，债权人的利益仍然可以得到保护，同时也保护了离婚后另一方的财产权。
第三种意见认为，由于借款人齐某未出庭，而原告陆某和覃某都未能说明借款的去处及用途，故本案应中止诉讼，待借款人出现后再恢复审理。
最后，按照审判委员会讨论案件规则认定：
2009年2月2日5万元的借款为夫妻共同债务，由齐某与覃某承担共同偿还责任。
2009年7月11日1万元的借款系齐某离婚后所借，由其个人偿还。
案例二：
郭某（男）与陈某（女）系夫妻关系。
2011年1月10日江某（女）以郭某与陈某为共同被告，提起诉讼，要求两人共同偿还5万元。
并向法庭出具一份2009年8月20日郭某书写的一份借条，该借条内容未说明借款用途、未约定还款期限及利息。
法院受理后将应诉材料送达两被告时，方知被告郭某于2009年9月29日外出后一直下落不明，其妻陈某也于2009年10月20日向社区派出所报告其失踪。
在开庭审理过程中，陈某辩称：
1.原告江某与被告郭某系情人，现郭某找不到，基于两人的特殊关系，不排除两人有恶意串通的嫌疑，故无法核实借款的真实性；
2.被告家所经营的食杂店一直是陈某一人负责打理，且无负债。
而被告郭某整天在外不务正业，吃喝嫖赌，对家庭事务一概不闻不问。
且本案借款时间反映是在被告郭某失踪前一个月，该借款没有用于家庭共同生活开支，应为郭某的个人借款，由郭某个人负责偿还。
3.在郭某失踪后，原告仅是打电话到家里找郭某，没有向其提起借款一事。
综上，请求法院驳回原告的诉讼请求或者中止本案诉讼。
陈某向法院申请证人覃某、黄某、王某出庭作证，主要证明近年来，都是陈某一人负责打理家中食杂店，无负债经营，且在外有债权。
法庭上，江某否认其与郭某系情人关系，于是法官向陈某询问有何证据证实郭某与原告江某系情人关系时，陈某回答说两人是情人关系是众所周知的事情，包括他们的朋友、郭某的家人及街坊邻居都知道，且两人曾于2007年8月的一天被抓过现场。
但当时没有注意保留证据，现要这些人为其出庭作证有所困难。
法官于是根据法律规定，向陈某做了释明，是否申请法院对借条进行笔迹鉴定？
陈某经释明后表示不申请笔迹鉴定，但申请法院为其调取郭某与江某系情人关系的证据材料。
合议庭经过第一次合议后认为鉴于借款人郭某下落不明，无法核实借款的去处，借款是否用于家庭共同生活，涉及到陈某是否承担偿还责任的问题，故合议庭决定启动调查程序，向陈某、郭某的朋友、街坊邻居、郭某的家人进行调查询问，他们均反映江某与郭某系情人关系，郭某经常带江某出入各种消费场所，郭某的朋友还戏称江某为“八姨太”；
另有江某的邻居及小区保安反映，陈某曾来过江某住处将郭某与江某抓过现场。
鉴于以上调查的情况，合议庭合议后一致认为，鉴于郭某与江某的特殊暧昧关系，从借条反映本案借款5万元系其失踪前一个月所借，该借款用于家庭共同生活开支的可能性不大，故合议庭将本案借款5万元认定为郭某的个人借款，由郭某承担偿还责任。
判决送达后，各方当事人均没有上诉，该案已生效。
从以上两个案例来看有相似之处，首先，借款均系夫妻一方以个人名义所借；
其次，债权人主张债权均是在夫妻离婚后或者一方特别是作为借款人的一方下落不明后提出的；
第三、债权人均是以夫妻共同债务提出主张。
但却得出两种判决结果。
（三）审判结果与利益平衡立法目的的偏失
在审判实践中，类似以上案例的案件为数不少。
在区分认定夫妻共同债务还是个人债务这一问题上，各地法院做法不一，甚至同一法院的不同法官的处理结果也不一致。
一种处理意见认为，对夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义对外所负债务，除法定的两种情况外，法律一致采取了推定原则，将其认定为夫妻共同债务。
这种处理结果虽然遵循了《婚姻法解释
（二）》的立法目的，保护了债权人的利益，维护了交易安全。
但却为第三人（债权人）与夫妻一方串通，制造虚假债务制造漏洞，进而损害夫或妻另一方的财产权。
一种处理意见认为，只要能查实夫妻一方以个人名义所借之债，另一方否认该债务没有用于家庭共同生活开支，没有分享该债务所带来的经济利益时，或无证据查实所借款项的去处时，便可认定为夫或妻的个人债务，由其个人承担偿还责任。
这种处理结果虽然维护了夫或妻一方的财产权，却有可能损害了真正的债权人，让其债权无法实现或难以实现，给夫妻以离婚逃避债务留下空子。
由此可见，在审理此类案件时，正确界定和认定共同债务抑或个人债务便成为一个至关重要的问题。
因为这不仅关系到夫妻双方各自的经济利益和经济责任，更为重要的是不能损害善意第三人（债权人）的利益。
稍有不慎，便可能损害一方的利益，导致利益平衡保护的倾斜，这样一来，公众便会对法律是否能公平正义产生质疑甚至不信任。
二、审判实践中利益失衡的原因分析
（一）夫妻债务区分标准模糊
从现有法律及司法解释来看，对夫妻共同债务和个人债务的区分规定的比较含糊。
从现行《婚姻法》来看，没有对夫妻共同债务的范围进行明确的规定，而
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