简答民诉题 1.docx

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简答民诉题1

简答题

1.**民事诉讼的特点

1）民事诉讼必须严格依法律的规定进行

2）法院和当事人都是民事诉讼的主体

3）法院在诉讼过程中起着非常重要的作用

4）民事诉讼过程是阶段性和连续性的有机结合

5）民事诉讼具有强制性

6）民事诉讼具有处分性

2.民事诉讼法是公法

1].从主体上来看，人民法院作为国家的审判机构代表国家审判民事案件。

2]从维护利益来看，从表面上看起来，法院所维护的利益似乎是当事人之间的经济或者民事利益，但从更广泛的意义上来看，它是要获得是一种公平的社会秩序，为了维护更加广大群众利益。

3].从调整的时间来看，私法可以法通过当事人的协商进行第一次调整，而公法是第二次调整。

因为当事人之间没有通过协商解决民事纠纷。

4].从权力行使的方式来看，是带有强制性的，人民法院审判案件结束，民事纠纷得到处理和解决。

一方当事人不履行判决所确定的内容，由人民法院强制执行。

5].从权利和权力的关系来看。

人民法院行使的权力，当事人行使的权利。

调整权利与权力之间的关系的法律，显然属于公法范畴。

6].从调整的范围来看，公法调整则是国家，私法解决的是市民社会

7].从违反法律的制裁来看，违反公法需要承担的是刑事责任和行政责任，违反私法所需要承担的是民事责任

8].从法律形式的方式来看，公法是＂权力法定＂，私法是只要法律没有禁止，便是当事人可以行使的权利

9].公法更加关注社会公共利益，私法更加关注个人的利益

3.民事诉讼法对事效力的具体范围：

1].传统意义上的民法，包括民法、婚姻法、继承法

2].传统的经济法范畴

3].知识产权法（商标、专利、著作权）

4].特殊类型的诉讼，：

比如选民资格案、宣告公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件等劳动争议案件

5].刑事附带民事诉讼案件

6].行政诉讼法当中没有规定的部分

4.民事诉讼法与刑事诉讼法关系

（1）相同点：

同属于程序法，有共同的一部分原则，有共同的诉讼制度，有共同诉讼阶段。

（2）不同之处：

1].目的不同，

2].服务的对象不同。

3].发起的主体不同。

4].主体的地位不同：

5].所遵循的原则并不完全相同：

6].制裁的方式不同：

7.].某些程序并不完全相同

5.民事诉讼与行政诉讼：

1].在目的和任务方面。

2].在基本原则方面，

3].民事诉讼与行政诉讼的争议的法律关系的内容不同。

4]由谁作为被告不同。

5].举证责任不同；

6].诉讼时效的长短各不相同；

7].提起诉讼的条件不同、在执行程序方面得到的大不完全相同

8]；但在执行的对象方面

6.民事诉讼法与仲裁法

1.相互联系之处：

1].都是程序法；都能在一定的范围之内解决民事争议，并且两者在解决纠纷的范围上有重复；

2].两者在证据、财产保全、执行方面有许多共同之处；

3].在主管方面：

或裁或审，

4].在管辖问题上，依据当事人协议

5].在财产保全方面：

2.两者的不同之处：

1].两者性质不同，

2].当事人在处理方式上不同

7.**民事诉讼法律关系与民事法律关系的区别

1,主体不同

2,两种法律关系产生的法律根据不同

3,两种法律关系产生的原因不同

4,两种法律关系的内容不同

5,处理的原则和方法不同

8.民事诉讼法律关系的客体

1，人民法院和当事人诉讼法律关系的客体是：

案件事实，实体权利和诉讼权利请求。

2.人民法院和其他诉讼参与人之间的法律关系客体为：

案件事实，但不包括当事人之间的实体权利和诉讼权利请求。

3.人民法院与人民检察院权利义务指向的对象是：

案件事实以及法律的正确适用。

4.当事人的权利义务指向的对象是：

案件的事实、理由和诉讼请求。

5.当事人与其他诉讼参与人的权利义务指向的对象是:

案件事实。

9.*诉讼行为的特征：

　　1]、是诉讼上法律事实的一种，而且是主要的法律事实

　　2]、民事诉讼法律行为，包括合法行为和违法行为。

3]、民事诉讼法律行为，包括主体在民事诉讼中的作为和不作为。

　　4]、民事诉讼法律行为，自行为成立时起就对当事人有约束力，并依法产生相应的效力。

　　5]、民事诉讼法律行为是把诉讼行为和诉讼权利义务紧密结合起来的手段。

　　6]、大多数的诉讼行为具有不可逆的特点。

10.程序的安定性的基本要素：

A.程序的有序性：

也就是程序的进行要求每个环节有时间的先后次序和空间上的排列组合的秩序。

B.程序的不可逆性，也是就是程序法上的言行一旦成立，就不可能推翻重来。

C.程序的时限性。

每一个环节都有时间上的要求，审判的活动都不过于急速地进行，或者过于缓慢地进行。

D.程序的终结性。

通过产生一项最终的裁判而告终结。

E、程序的法定性，程序的审理方法以及顺序等、期限等具有法律加以规定

11.程序公正的标准

a）与案件有关的人不应该是法官；

b）结果中不应当包含有纠纷解决者个人的利益；

c）纠纷解决者不应当有支持或者反对某一方的偏见；

d）对各方当事人的意见证据应该给予公平的关注；

e）纠纷解决者应当听取双方的论据和证据；

f）纠纷解决者应只在一方在场的情况下听取另一方当事人的意见；

g）各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应；

h）解决的诸条件应以理性推演为依据；推论应论及所提出的所有论据和证据。

12.诉的特征

1].诉是当事人希望获得司法保护的一种请求；

2].诉是当事人用来保护自己的民事权益的一种救济手段；

3]诉是一种声明,因此，诉的主体只能是当事人，法院和其他诉讼参与人不是诉的主体；

4].诉只能向人民法院提出；

5].诉产生的原因在于有人侵犯了当事人的权益，或者与人发生争议。

13*.诉讼标的的意义

A,诉讼标的是整个民事诉讼的核心。

　　B,诉讼标的是法院审理和裁判的对象。

　　C,是确认一事不再理的标准，也就是前诉与和后诉的诉讼标的是否同一的标准；

　　D,是判断诉的合并与变更的依据；

　　E,决定判决的既判力的客观范围

14.反诉的构成要件

1,反诉的请求和理由与本诉具有牵连性

2,反诉只能是本诉的被告向本诉的原告提起。

3,反诉与本诉必须适用同种类的诉讼程序。

4,反诉应当向受理本诉的法院提起。

5,反诉不属于其他法院专属管辖。

6,反诉必须在一审法院立案以后判决作出之前提出

15.**诉权的特征

1],诉权主要是程序权利。

[1]、诉权只能在诉讼程序上行使

[2]、诉权只能向行使国家审判权的法院提出。

2],诉权是当事人要求法院就争议的民事纠纷作出裁判的权利。

3],诉权就其性质来说是私法性质,外在形式上是公法。

4],诉权的行使以主体诉讼行为实施为外在的载体。

5],形式上，诉权双方当事人均享有，并非仅为原告所享有，实体上的诉权仅为一方所有。

6],诉权独立于实体权利。

16.平等原则的内容

1、原告与被告具有平等的诉讼地位。

2、实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等

3、具有不同社会身份的人诉讼地位平等

4、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人诉讼地位平等。

5、当事人有平等地行使权利的手段并有权获得法院的平等保障。

6、对当事人在适用法律上一律平等。

17.诚实信用原则对当事人的制约：

[1]、排除不正当方法形成的利己诉讼状态

[2]、禁止反言。

[3]、诉讼上权利的失效。

[4]、禁止诉讼权利滥用。

[5]、禁止虚假陈述。

18.**应当自行回避，当事人及其法定代理人有权要求他们回避：

1]是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及其姻亲关系的；

2]本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

3]担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；

4]与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；

5]本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

18.**最高院确定由中级人民法院管辖的案件：

1]海事海商案件。

2]专利纠纷案件。

3]涉及台湾、港、澳当事人重大民事纠纷案件。

4]著作权纠纷案件。

5]诉讼标的金额大或者诉讼单纯属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件

6]证券虚假陈述民事赔偿案件

19.**协议管辖与选择管辖的区别

1】适用的案件性质不同。

协议管辖适用合同纠纷诉讼，而选择管辖则没有案件性质的限制。

2】适用选择的范围不同。

协议管辖在原告住所地，被告住所地，合同履行地，标的物所在地，合同签订地五个地点中任选，而选择管辖只能在两个以上有管辖权的人民法院中选择一个

3】当事人的意思表示不同。

协议管辖是合同双方当事人自愿协商而确定的管辖法院；而选择管辖则是原告单方的意思表示。

4】选择管辖法院效力不同。

合同的双方当事人在法定的范围内，以书面协议选择管辖法院，由其选择的法院管辖；协议管辖可以使无管辖权的法院产生管辖权，也可使有管辖权的法院丧失管辖权。

而选择管辖所选择的法院本身必须具有管辖权

5】时间不同

20.**协议管辖的条件：

1】协议管辖的案件类型必须符合法律规定

2】不得违反级别管辖和专属管辖的规定

3】协议管辖只能对第一审民事案件管辖法院进行确定。

4】协议管辖必须具备法律规定的形式

5】协议选择法院必须在法定的范围内进行

6】当事人对法院的选择必须是确定的

21.当事人的诉讼权利

1、请求司法保护权

2、委托代理人的权利

3、搜集、提供证据的权利

4、进行辩论

5、请求调解

6、申请回避

7、提起上诉

8、原告可以放弃或者变更诉讼请求

9、被告可以承认或者反驳诉讼请求，并提起反诉

10、可以自行和解

11、查阅审材料和法律文书

12、要求重新鉴定，调取新的证据和重新勘验

13、向证人、鉴定人、勘验人发问，向对方发问

14、认为法庭笔录有错误，申请补正

15、申请执行

16、申诉

17、再审请求权

18、控告权

19、得到判决书的权利

20、申请诉讼费的减、缓、免

22.普通的共同诉讼的构成：

⏹1,普通的共同诉讼的诉讼标的是属于同一种类。

⏹2,普通的共同诉讼都是多个诉的合并，是诉的客观合并，也就是诉的主体是多数的，诉讼的客体是多个同种类的诉讼标的。

⏹3,普通的共同诉讼是绝对可分之诉。

⏹4,普通的共同诉讼是否合并审理，需要取得当事人的同意。

⏹5,普通的共同诉讼是否合并审理，除了要征得当事人的同意之外，还必须经人民法院同意。

23.普通共同诉讼的独立性体现

1】独立行事

2】可分别委托代理人

3】一人的中断、中止不影响其他人

4】一方对他方，他方对此方的行为可不同

5】不经济可分开

6】主体分别审查

7】分别作出判决

8】一人上诉，效力限于本人

24.*代表人诉讼的构成要件：

1.当事人人数众多

2.众多当事人一方诉讼标相同或属于同一类

3.诉讼请求或抗辩方法相同

4.由众多当事人推选或者由人民法院与当事人协商产生代表人

5.代表人合格

25.**代表人与代理人的区别

⏹1.代表人是本案当事人，它与本案有直接利害关系，代理人则无利害关系。

⏹2.是否承担法律后果不同，对推选代表人所进行的诉讼行为的后果由自身及其其他成员来承担；而代理人在代理权限以内所实施的诉讼行为，其后果由被代理人承担。

⏹3.保护的利益不同。

代表人既是当事人，又是代理人，有双重身份。

它既保护自己的利益，也保护其他人的利益。

而代理人参加诉讼只是为了保护被代理人的合法权益。

⏹4.代表人无需授权，代理人则需要当事人授权

⏹5.代表人要受到法院裁判的约束，代理人则不受法院裁判的约束。

26.*有独立请求权的第三人的特征

⏹1,对本诉当事人之间的诉讼标的有独立的请求权，还应当包括本诉的诉讼结果将侵害其权利。

⏹2,以本诉的原告和被告为被告，不得仅仅以其中之一为被告。

因此有独立请求权的第三人在诉讼中相当于原告。

⏹3,有独立请求权的第三人既反对原告的主张，又反对被告的主张。

无论本诉当中的原告败诉还是本诉当中的被告败诉都对自己不利。

⏹4,参加之诉应当在本诉开始之后，裁判尚未作出之前提出。

⏹5,只能向受理本诉的人民法院提出。

27.有独立请求权的第三人诉讼与必要共同诉讼的区别

1,争议的诉讼标的不同

2,争议的主体对象不同

3,诉讼地位不同。

4,诉讼行为的效力不同

5,参加诉讼的方式不同。

6.诉的合并的种类不同。

7.可分的效力不同。

28.*诉讼代理人的特征：

1],诉讼代理人须具有诉讼行为能力

2],诉讼代理人必须在代理权限的范围以内进行诉讼活动。

3],诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼活动。

4],诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人。

5],诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人

6],诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人

29.**诉讼代理人与辩护人的区别

⏹1,产生的根据不同。

⏹2,服务对象不同

⏹3,权限范围不同。

⏹4,诉讼地位不同。

⏹5,诉讼职责不同。

30.证明的要素

⏹1、证明主体

⏹2、证明对象

⏹3、证明方法

⏹4、证明责任

⏹5、证明标准

⏹6、证明程序

31.证明责任的作用

⏹1．引导人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判。

⏹2.当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据。

⏹3.指导当事人的证明活动提供依据。

⏹4.确定应当由哪一方当事人首先提出证据提供依据。

⏹5.为确定本证和反证提供依据。

⏹6.为确定诉讼上的自认提供了依据。

⏹7．为人民法院正确评价当事人的证明情况，以决定应当要求哪一方当事人继续取证提供了依据。

⏹8．为预测诉讼的结果提供依据。

32．*证明责任倒置

⏹1.因为新产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼。

⏹2.因环境污染引起的损害赔偿诉讼

⏹3.建筑或者其他设施上以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼

⏹4.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼

⏹5.高度危险作业引起的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

33.民事诉讼与刑事诉讼证明标准比较

⏹1、案件的性质不同

⏹2、可否适用推定不同

⏹3、对自认的态度不同

⏹4、搜集证据的手段不同

⏹5、出现错误时能否补救不同

34.法院调解的效力

⏹1.结束诉讼程序

⏹2.确定实体权利义务关系

⏹3.不得对已经结束的案件提起新的诉讼，但是调解不准离婚或者调解和好撤诉的离婚案件，以及追索赡养费、抚养费、抚育费等涉及人身关系的案件除外

⏹4.不得对调解提起上诉

⏹5.具有强制执行的效力

35.**诉前保全与诉讼中保全的区别

⏹1.申请财产保全的主体不同。

⏹2.申请财产保全的时间不同

⏹3.申请保全的事实根据不同。

⏹4.申请保全是否需要提供担保不同。

⏹5.申请保全的法律后果不同。

36.**期间和期日的区别

⏹1]期间分为法定期间、指定期间和约定期间，而期日只能由法院指定。

⏹2]期间有起算日和届满日，而期日只有开始的日期，期间开始后不一定发生诉讼行为，也不一定会产生法律后果，而期日开始以后，必须进行一定的诉讼行为，否则就会产生不利的法律后果。

⏹3]期间是一段时间，他表示的时间为＂线＂，期日是一个时间点

⏹4]期间是诉讼参与人和法院单独为某种诉讼行为的期限，而期日则是诉讼参与人和法院会合在一起为诉讼行为的时间。

⏹5]期间有不变期间与可变期间之分，期日则可以由人民法院根据具体情况变更。

37送达的特征

⏹1]送达的主体是人民法院，

⏹2]人民法院送达行为必须依法定的程序和方式进行。

⏹3]送达的对象只能是当事人和诉讼参与人。

⏹4]送达的具体内容是各种诉讼文书，包括起诉状、上诉状、答辩状、传票、通知书、调解书、判决书、裁定书。

⏹5]诉讼文书一经送达就产生一定的法律后果。

38.征收诉讼费用的意义

⏹1.减少国家财政负担

⏹2.防止滥用诉权

⏹3.有利于促进和提高公民法制观念

⏹4.促进企业改善其管理，遵守合同制度，严格履行合同义务

⏹5.维护国家的主权和经济利益

39.案件受理缴费的特殊规定

⏹1]以调解方式结案或者当事人申请撤诉，减半缴纳案件修理费。

⏹2]适用简易程序审理的案件减半缴纳案件受理费。

⏹3]财产案件提起上诉，按照不服一审判决部分的上诉请求所缴纳案件受理费。

⏹4]被告提起反诉，有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理，分别减半缴纳案件受理费。

⏹5]需要交纳案件受理费的再审案件，按照不服原判决部分的再审请求数额缴纳案件受理费。

⏹案件受理费的预缴

40.第一审案件受理费的预交。

⏹第一、第一审民事案件的案件受理费，由原告预交，原告应自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起七日缴纳。

⏹第二、反诉案件，由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。

⏹第三、财产案受理费应该按照人民法院核定的实际争议数额的计算收取，多退少补。

⏹第四、原告提出两个以上的诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院需要合并审理的，案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取。

⏹第五、移送、移交的案件，原受理的人民法院应将预收的案件是诉讼费用随案移交接受案件的人民法院。

⏹第六、审理经济纠纷案件的过程中，发现本案属于刑事犯罪，全案移送有关部门处理的，预交的案件受理费予以退还。

经济纠纷需要继续审理的，预交的案件受理费不予退还。

⏹第七、中止诉讼的案件，预交的案件受理费不予退还。

中止诉讼原因消除以后，恢复诉讼时，不再预交案件受理费。

41*普通程序具有广泛的适应性：

⏹1]凡是基层人民法院管辖的第一审民事案件，都可以使用普通程序进行审判。

⏹2]基层人民法院虽然可以适用简易程序进行审判，本身脱胎与普通程序，并且简易程序本身没有规定的而案件审判确有必要时，是仍需要参照适用第一审普通程序的有关规定。

⏹3]中级以上的人民法院审理第一审民事案件都适用第一审普通程序。

⏹4]第二审人民法院审判上诉案件，除了依照第二审程序的规定之外，还应当适用第一审普通程序当中的有关规定。

⏹5]涉外民事诉讼有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的适用普通程序的规定。

⏹6]行政诉讼没有规定的部分。

⏹7]刑事附带民事诉讼。

42.*法院不应当予以受理的情况

⏹1]不告不理

⏹2]一事不再理

⏹3]约定仲裁不理

⏹4]不主管不理

⏹5]不管辖不理

⏹6]不符合条件不理

⏹7]历次政治运动遗留的属于落实政策的纠纷，机关、企事业单位内部人事安排引起的争议，因为晋升职务、职称引起的争议，人民法院不予受理。

43.受理案件的法律后果

1．原被告等取得了当事人的资格。

2．人民法院取得了对这一案件管辖权。

3．人民法院与当事人产生了诉讼法关系。

4．诉讼程序开始。

5．诉讼时效中断。

44.**诉讼中止的法定原因

⏹1,一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。

⏹2,一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。

⏹3,作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。

⏹4,一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。

比如患重病，交通阻断，战争爆发等等。

⏹5,本案必须以一另一案的审理结果为依据，而另外一案件尚没有审结的。

⏹6,其他应当中止诉讼的情形

45.简易程序的特征

（1）从本质上说简易程序是普通程序的简化

它以普通程序为基础,简易程序没有规定的，应当适用普通程序的有关规定。

（2）起诉方式和受理程序简便

对于简单的民事案件，原告可以口头起诉，也可以书面起诉。

原告口头起诉的，被告可以口头答辩，也可以书面答辩。

（3）传唤方式灵活

按照民事诉讼法关于送达的规定,民事诉讼传票、开庭通知等法律文书的送达必须依照法定的程序,由法定的人员实施送达,否则不能产生相应的法律效果,但是简易程序传唤方式可以我按照民事诉讼法的相关规定进行，比如可以通过打电话、捎带便条、捎带口信、等等方式传唤。

（4）独任审判

由审判员一人对案件进行审判,但是独任制不是独人制,不能由审判员一人自审、自己记录、自己裁判、自己送达、自己执行。

（5）开庭审理程序简单

开庭审理时，不受三日前通知当事人和其他诉讼参与人的限制，法院在进行法庭调查、法庭辩论、举证、质证时不按法定程序进行。

（6）审结期限短

适用简易程序审理民事案件，应当在立案之日起三个月内审结，并且不得延长。

46.**不适用简易程序的案件

⏹1、起诉时被告下落不明的

⏹2、发回重审的

⏹3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的

⏹4、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的

⏹5、人民法院认为不宜适用简易程序审理的

47.下列案件应当先行调解

⏹1,婚姻家庭纠纷和继承纠纷

⏹2,劳务合同纠纷

⏹3,交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷

⏹4,宅基地和相邻关系纠纷

⏹5,合伙协议纠纷

⏹6,诉讼标的额较小的纠纷

48.裁判文书的简化

⏹1,当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的

⏹2,一方当事人在诉讼过程当中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的

⏹3,当事人对案件事实没有争议或者争议不大的

⏹4,涉及个人隐私和商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的

⏹5,当事人双方一致同意简化裁判文书的

49.裁判的特征

⏹特征

⏹第一、作出民事裁判的主体是人民法院

⏹第二、民事裁判是对民事争议或者有法律意义的事实作出的判定

⏹第三、民事裁判是司法行为的具体方式

⏹第四、民事裁判具有一定的法律效力

⏹第五、作出民事裁判需遵循法定的程序

50.民事裁定的范围：

1．对原告起诉不予受理的裁定。

不予受理的裁定一经生效，诉讼程序就停止。

2．对当事人管辖权异议的裁定。

3．驳回原告起诉裁定。

4．是否准与财产保全和先予执行的裁定。

5．是否准许当事人撤诉的裁定。

6．中止诉讼或者终结诉讼的裁定。

7．补正判决书当中笔误的裁定。

8．中止执行或者终结执行的裁定。

9．不予执行仲裁裁决的裁定。

10．不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的裁定。

11．其他需要裁定解决的事项。

51.*判决与裁定的不同

1．所要解决的问题不同。

2．作出决定的依据不同。

3．上诉的期限不同。

4．是否允许上诉不同。

5．法律效力不同。

6．判决原则上须经过言词辩论，强调充分程序保障，而裁定则无需言词辩论。

7．一个案件的诉讼程序中可以做出多个裁定，判决必须在案件实体问题全部审理终结以后才可以作出，通常一个案件只有一个判决。

8．裁定所产生的主要是诉讼法上的效力，而判决则可以产生诉讼法和实际发生效力。

52.**第二审程序与第一审程序的区别

1]提起诉讼的主体范围不同

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