民间金融法制化的界限跟路径选择Word文档格式.docx
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1994年以前，我国一般是按照所有制对金融体制进行划分，“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金运动”。
[2]其后，国内学者多数以资金活动是否纳入国家的金融管理体系，或者是否具有监管性为标准进行界定[3]。
近年来，越来越多的学者将民间金融界定为非正规金融、地下金融、场外金融、隐形金融或体外循环金融。
相比之下，国外学者对民间金融已基本达成共识，认为它是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，通常称为Informfinance（非正规金融）。
[4]在此前提下，学者们分析了民间金融的各种主要形式，如天使融资市场（marketangel）、民间自由借贷、企业社会集资、滚动储蓄信贷协会（RotatingsavingsandcreditassociationsRoscas）、合会等，[5]并发现，民间金融在不同国家有不同的形式，各国所谈论的话题是哪些民间金融需要规则与需要什么法律规制，而没有讨论民间金融合法化的意识。
[6]
可见，国内研究似乎还在为探求民间金融是什么而努力，并且将此视为确立其地位（合法化）的前提。
[7]而国外研究则仅仅将民间金融视为一种可以产生后果的行为（活动），并认为只有得到法律评价的行为才产生法律后果——肯定与否定，并以此为法律规制的前提，除此外，民间金融是自由的。
[8]由此表明，国内外理论在预设前提、研究目的等方面都存在巨大的差异。
然而，如果我们怀揣人类对法治社会的理想，就应承认法律虽然可以通过确定地位的差别追求实质正义，但是任何法律衡量都离不开对形式正义的满足，由此决定了法律实效来自于对行为的评价，而不是来自于地位的界定。
[9]法律规范不可能作用于行为之外的领域。
[10]这是否意味着国内理论的很多努力付之东流了呢？
究竟是理论的问题还是民间金融本身的问题？
如果是理论的问题，是否意味着我们应该重新确定民间金融在制度中的预设前提和目的追求呢？
如果是民间金融本身的问题，是否意味着我们应该审视其存在的理由呢？
一、民间金融为什么存在
在发达国家，金融市场比较完善，正规金融占据主导地位，但民间金融仍是满足不同社会需求和促进国家发展所不可或缺的。
[11]因为民间金融可以为正规金融难以顾及的资金需求提供帮助，譬如，农村或中小企业的资金需求。
同时，由于民间金融是以信用为基础开展业务，它可以获得其成员的认同。
发达国家最主要的民间金融形式——信用合作社的就是起源于此。
德国人雷发巽（FriedrichRaiffeisen）于1864年组建的HeddesorfCreditUnion是世界上第一个农村信用合作社，专门向农民提供信贷以便他们购买牲畜、农具、种子等。
[12]
在发展中国家，由于经济相对落后，基本上都采取了“金融压制”政策以集中力量发展民族经济。
金融压抑政策造成了正规金融垄断[13]和整体金融效率低下，致使正规金融内累积的风险增加，却为民间金融的兴盛提供了条件。
[14]这是因为非市场的组织形式常常随着市场的缺失而出现。
[15]发展中国家缺乏金融市场，“非市场制度”（nonmarketinstitutions）成为消解正规金融体制中累积的风险和缓解融资困难的重要工具。
[16]Wfight（2000）在对埃及的四个村庄的非正规金融做调研分析时也发现，非正规金融部门比正规金融部门活跃。
[17]ChristopherWoodruff（2001）利用1994和1998年的调查数据对小企业在初创阶段和发展阶段融资状况的研究证明，“尽管正规（银行）信贷对于调查样本中最大的企业比较重要，但从总体来看，这些企业极少获得银行信贷。
而非正规的金融借贷——从家庭成员或朋友处获得的借款、商业信用等——在墨西哥更为普遍。
”MichaelAliber利用对Nagpur和Kampala的调查数据所作的研究证实：
在乌干达和印度，非正规金融是非正规部门的企业主创办企业所需资金的主要来源，不论从哪个角度考察，都远远大于正规金融机构向其提供的金融支持。
在津巴布韦，90％以上的非正规部门的企业根本得不到任何银行服务。
即使有些企业主能够得到银行服务，但大部分情况下，由于他们没有抵押品、不能向银行提供担保，也无法获得贷款。
（Harare，DorisKumbawa，FinancialGazette，Zimbabwe）：
AndersIsaksson的研究证实，肯尼亚正规部门的小企业和非正规部门的企业向民间金融的借款较多。
尤其值得注意的是，ErnestAryeetey证实，在加纳等非洲国家，虽然进行了消除金融压制的金融自由化改革，但是中小企业的融资状况并没有得到改善。
[18]对此，Fry与Anderslsaksson认为非正规金融是对政策扭曲和金融抑制的理性回应。
[19]可见，市场机制的不健全和金融抑制政策同样产生了对民间金融的需求。
与此相关的解释还有信息说。
Stiglit和Weiss最早运用信息理论从世界性的广度解释民间金融存在的根本原因。
他指出，由于不完全信息，银行在发放贷款时就会面临逆向选择和道德风险。
为了规避风险，银行会在一个低于竞争性均衡利率但能使银行预期收益最大化的利率水平上对贷款申请者实行定量配给，在配给中得不到贷款的申请人即便愿意出更高的价格也不会被批准。
[20]任旭华与周好文认为民间金融因其激励效率高，运作灵活，信息传递快，交易成本低以及所有制关系对称等而成为市场机制诱生的一种制度变迁。
[21]林毅夫与孙希芳也认为，信息不对称造成的事先逆向选择和事后道德风险问题是导致民间金融广泛存在的一个更为根本性的原因。
[22]
比较而言，金融抑制说难以解释发达国家民间金融发展的根本原因，而信息说则可以较好地解释所有国家和地区民间金融产生的共性原因，这也是民间金融的内生性所在。
民间金融之所以在各国具有不同的发展形式和程度主要原因在于其外生变量不同，这些变量主要有社会环境、社会习惯、贫富悬殊状况和信用发展程度等因素。
或者，与其说是民间金融影响了其所在国家的社会环境，不如说是其所在国家的社会环境决定了民间金融主要的社会功能和发展状况。
由于现代社会都可能存在信息不对称的环境，所以民间金融存在和发展的根基也不会消失。
二、“民间金融合法化”检讨
“民间金融合法化”一度成为国内民间金融研究的基点。
[23]但从法学角度考察，民间金融合法化是个价值判断，它在满足对于民间金融地位确定的同时，却暴露了其对行为评价的忽视，这容易出现先人为主和以价值代替事实的问题。
“民间金融合法化”的提出在我国有很深的历史背景，它是人们针对民间金融长期处于“非法”的状况而提出的。
新中国成立后，为了摆脱贫困落后的社会状况，政府欲在财政能力有限的情况下最大限度地集中财力发展国民经济，于是由中国人民银行垄断了所有金融资源。
这不仅符合当时的计划经济体制的要求，而且对恢复国民经济也起到了一定历史作用。
但由此遗留下来的定式思维和制度安排成为了坚决排斥民间金融的惯性力量。
从20世纪50年代开始，由国家垄断的金融制度安排从观念上和制度上都屏蔽了社会对民间金融的关注，致使我国长期没有正视民间金融应有的社会地位和功能。
不仅如此，民间金融在各种因素的影响下成为非法金融而长期遭到政府严厉打击。
改革开放后，政府对待民间金融的观念虽有所松动，但民间金融的法律环境并没有多大变化。
我国1997年的《刑法》还以专门条款设立了“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”等罪名，成为悬在民间金融从业者头上的“达摩克利斯之剑”。
[24]在这种法制环境下，我国民间金融长期被政府部门忽视甚至敌视，其结果是各种民间金融常被冠以“扰乱金融秩序”的罪名或被施以不恰当的限制措施。
从1993年的沈太福案件到90年代末对各种传销、老鼠会等非法金融的打击，民间金融违法案件屡屡被查处。
这类案件的发生又强化了人们对于民间金融的偏见和政府打击的决心。
于是民间金融“非法”简直深入人心，只要提到它，人们就想起“非法”、“禁区”等词汇。
星移斗转，当有人逐渐认识到民间金融的积极作用以后，尤其是“孙大午事件”[25]等被民众视为有益民间金融遭受打击以来，要求为民间金融地位正名的呼声越来越高，于是大声疾呼“民间金融合法化”！
可见，“民间金融合法化”命题的提出源于我国民间金融不仅从来没有得到正式承认，而且还一直是打击对象。
简言之，源于民间金融的“非法性”认识。
虽然“民间金融合法化”的提出有着很深的历史背景，“合法化”也集中表达了新的历史条件下人们期望政府给予民间金融应有法律地位的殷切期望。
但在笔者看来，这个命题本身却不无疑问，它至少存在以下问题：
第一，这个命题暗含“民间金融就是好”的前提，遮蔽了我国民间金融良莠不齐的客观现实。
如果没有误读，那么“民间金融的合法化”这个命题的言下之意是“凡民间金融都应该合法”。
这样，它就没有区分不同性质的民间金融，无意间否认了“坏”民间金融存在。
客观地说，民间金融对社会既非全部具有积极意义，也非全部具有消极意义。
[26]有学者就将民间金融分为“灰色金融”和“黑色金融”两种。
灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的金融活动。
黑色金融则指既不合理也不合法，是对社会有害的金融活动。
[27]因此，这个命题把所有的民间金融定格为“好”，会遮蔽人们理性看待民间金融的眼光。
不仅如此，它还为人们指责我国民间金融的“坏”留下了空间。
第二，这个命题单纯要求民间金融的“合法化”，忽视了法律对民间金融具有保护与惩罚的双重功能。
我国民间金融良莠不齐的客观现实，要求法律发挥出惩恶扬善的双重功能。
从现实性上看，政府肯定要以法律对性质不同的民间金融分出轩轾，分别进行规范。
民间金融不可能简单地被“合法化”，而是确认与规制并进。
如果仅仅强调“民间金融合法化”，就不利于打击黑色金融，以克服民间金融的消极作用。
第三，这个命题有很强的“官民”对抗性，不利于集中力量创造我国和谐的民间金融法制环境。
“民间金融合法化”是针对“民间金融非法性”提出的，由于我国政府长时期将民间金融列为“非法”，人们就在历史条件许可的情况下针锋相对地提出“合法化”。
但仔细品味，会发现两者各执一端，一个“全面打击”，另一个“全面拥护”，两者均是激情有余而理性不足。
这个命题可以看成是传统文化中“官民对立”观念在当代社会的曲折显现。
这个命题的弊端在于建设性不足，它的提出不利于与政府形成共识，不利于社会与国家的合作，也就不利于生成民间金融进一步发展的法律环境。
因此，“民间金融合法化”实质上不是一个严格的学术命题，而是一个内含非理性对立情绪的对民间金融法律地位的态度性宣示。
依笔者之见，“民间金融合法化”命题莫如更换为“民间金融法制化”，这样在内容上既包括合法肯认又包括对非法的遏制，在态度上既显得进取又不失冷静。
同时，“民间金融法制化”的命题为正确的预设民间金融在法制中的前提和目的建立了有效的约束条件，从而有助于我们回答哪些民间金融需要法律规则和需要什么法律规制的问题。
在“民间金融法制化”的题目下，如何正确对待民间金融的正负面影响就迎刃而解了。
显然，国家应该首先允许民间金融的存在而不是人为规定其为非法，同时又要有相关的立法以遏制其负面作用。
民间金融的法制化有利于造就其健康发展的法律环境。
首先，它有利于建立起由法律支撑的强有力的民间金融信用系统。
“非法的”民间金融往往局限于血缘和地缘这类狭小的信用系统中，无法扩展成大的信用系统。
缺乏法律调整的这些狭小的信用系统主要靠道德维系，但道德的力量毕竟有限，就容易出现违背诚信的事情。
没有法律制度约束的民间金融由此就容易成为滋生道德风险的“温床”，使得民间金融的负面影响充分显现阻碍自身的发展。
可见，如果民间金融在国家法律上不能获得肯定和支持，它就无法建立起强有力的信用运行系统。
其次，它有利于民间金融建立法定的风险转移通道。
“非法”民间金融由于国家禁止，不仅规模较小收益有限，而且抵御风险的能力很低，又没有常规的风险转移通道，这容易诱使民间金融从业者选择短期行为，短期行为带来的“暴利”又会进一步诱使民间金融走上扩大收益的短期行为，从而进一步增强风险。
这样不利于民间金融自身发展，甚至会影响整个金融体系的安全。
法制化使民间金融可以建立常规的风险转移机制，进行审慎经营，使其经营风险降至最低。
最后，它有利于民间金融健康发展和进行制度创新。
由于长期受到政府打击，“非法的”民间金融一般规模较小，它收益在狭小信用系统中也非常有限的，不利于其大规模发展，也不足以支撑其制度创新。
[28]而且，民间金融法制化以后，从业者有法定的风险转移渠道，在抵御风险能力增强的情况下，从业者往往才有心思寻求制度创新，以合法地扩大收益。
三、民间金融法制化的界限
如上，由于现代社会永远存在信息不对称，金融系统中便少不了民间金融。
民间金融法制化成为保障其健康发展的理性选择。
但是，现代制度面对民间金融的选择无非在于金融抑制与金融自由之间。
金融抑制政策实质是制度完备主义的体现，它试图通过制度抹杀民间金融这个不灭的幽灵，不承认制度认可范围外的民间金融的存在。
金融自由政策的实质是制度不完备主义的体现，它承认制度应具有有限性，法律制度对涉及范围内的民间金融有约束力，法律制度外的民间金融则是自由的。
可见，金融抑制政策将目标设定为积极自由，而金融自由政策却将目标设定为消极自由。
[29]在哈耶克看来现代的建构主义者崇尚以制度奴役生活，自然也偏好排斥制度外的事物，但是建构主义崇尚的积极自由往往铺就了一条通往奴役之路。
[30]因而，金融抑制政策遭到了越来越多的批评（当然还有其它可批评的原因），而金融自由政策日益受到推崇。
[31]我们无意于探讨金融自由，但是金融自由所预设的前提和追求的目标正好可以克服我们在金融抑制政策下出现的“合法化”陷阱，因而，金融自由至少对于民间金融是有效的。
这便要求承认国家金融政策有限性，通过构筑民间金融法制化的界限，对该法律边界之内的民间金融予以规制，而法律边界之外的民间金融则自由。
那么哪些民间金融可以纳入法律规制的范围呢？
用什么法律进行规制才能满足消极自由所欲的境界呢？
我们能否为此找到民间金融进入法律规制范畴的大致可循的标准呢？
或许，通过综观各国（地区）纳入规制范畴的民间金融，及其对于民间金融的规制路径，能够获得答案。
然而，法律的本性决定了，法律与行为在对接过程中通常会主动（强行法）或被动（任意法）产生法律评价。
如果法律评价不关心法律后果，行为将转化为事实；
如果法律评价关心法律后果，行为将具有法律性。
事实并不在意法律性问题而处于“自然状态”，但法律性行为是通过法律与法律后果之间搭上桥的，故法律的性质及其对法律后果的确认规则将对法律后果产生决定性影响，进而改变法律性行为的选择。
[32]譬如，确认民间金融是犯罪并科刑的规则将改变民间金融的存在状态（公开抑或地下）。
所以，在求解过程中，我们可以将视角集聚在规制民间金融的法律之特质上。
按照透过现象看本质的逻辑，要分析规范民间金融的制度之特点，我们应先分析其形式。
各国和各地区在立法上对于民间金融的规制没有统一的模式。
美国为了规范民间金融秩序，国会于1934年颁布《联邦信用社法》（该法后来经过多次修改和补充），联邦政府随后成立了专门的信用社全国管理局（NCUA），并在各州设立了自己的监管机构或专职官员。
后来，为了克服各州各自为政所产生的一些在监管和制度上的冲突，美国又在1965年采取了加强信息交流和有效监管的措施，各州政府成立了“各州信用社监督专员全国协会”（NASCUS），并将监管对象扩展至储贷协会或储蓄银行。
[33]英国国会18世纪70年代通过了专门法律约束房屋贷款协会的经营活动，并指定友谊社首席注册官负责房屋贷款协会的监管事务。
但英国政府更趋向于采用重置市场环境的做法，利用市场的手段解决对民间金融的规制问题。
如早在18世纪初，为了迫使信托储蓄银行改变合作性质，英国政府出面组织了邮政储蓄银行，大规模吸收小额存款或投资，并规定所有吸收来的储蓄资金只能投资于政府债券，从而给信托储蓄银行制造了新的竞争者，迫使其进行经营方针调整。
与此相似的，英国的许多房屋贷款协会通过相互合并，调整经营方针，逐渐朝商业银行化方向转变。
[34]
日本的民间金融组织都有自己的基层机构和中央机构，并有相关行业协会。
1940年代通过颁布同名立法建立了农林中央金库，并通过制定《农业协同组合法》建立农林金库的基层和中间组织。
基层机构具有较强的合作色彩，但政府部门或政府官员对中央机构拥有较大的实际控制权或影响力。
德国强调对民间金融组织结构的法律规范并以形式评价为主，法人化规制模式成为其最基本的选择。
德国民间金融从产生到发展看，具有较强的自发性、互助性和民主性，如股份制安排几乎在所有民间金融组织中都存在。
[35]德国民间金融的组织结构非常完整，分为信用合作社、合作社联盟和中央合作银行（DGBank）三个层次，并得到了法律的确认。
同时，德国民间金融在立法取向上偏重于促进其消极自由，从而在法律上较为方便地赋予民间金融组织独立的法人资格，并通过法人治理结构实现全国民间金融从组织形式到行为模式的内源式规制——即民间金融组织在既定的制度框架下可以自由行动，法律规制的主要对象是形式。
[36]法国的民间金融组织主要采用的是农业信贷或合作信用机构的形式。
[37]两类组织的基础层次机构都是合作性质的，由大量分散的小储户或社员拥有并行使民主管理权。
区域性的省级联合组织层次由基层代表和中央机构委派代表组成，对成员进行管理。
中央层次的组织机构由省级联合组织、国会、行政当局及相关专业人士团体按轮流原则派出代表充任理事会委员。
[38]法国的这种规制模式属于典型的“联邦式”，由此促进他律性的外生行为内部化，便于国家意志悄然渗透到私人的选择之中。
我国台湾地区“民法典”用专节对“合会”进行调整，香港地区制定了专门的《合作社条例》规范信用合作社的行为。
肯尼亚通过立法强调官方注册对ROSCAs的法律意义，以加强对其控制。
[39]埃及将伊斯兰法律对于利息的态度移植到其Gam’iyas的金融服务中，强调其互助性。
[40]
上述国家和地区有关民间金融的制度安排隐藏着法律规制民间金融的界限。
首先，上述各国在法律中涉及的民间金融都是组织性的，并且组织具有系统性，甚至在全国都有一套较为相似的组织架构。
法律是社会因素的函数，[41]“民间”或“非正规”都意味着法律在此领域应保持最小的干预，这是社会对民间金融的期望和对法律的要求。
那为什么上述国家仍要对民间金融提出组织形式上的法律要求呢？
行为法学认为，如果法律对行为提出形式上的要求，其对应的社会反映是限制进入该法律调整范围的对象，制约司法的自由。
[42]在各国对待民间金融的法律中，规制的对象大都有形式限制，如美国的信用社、英国的房屋贷款协会、日本的农林金库、德国的信用合作社、法国的农业信贷或合作信用机构、我国台湾地区以及埃及、肯尼亚的“合会”等，除此之外，在各国的法律中基本找不到其他形式的民间金融。
难道是这些国家或地区没有其他形式的民间金融活动吗？
答案是不言而喻的，社会生活作为自变量，从来都存在法律不能或不应进入的领域[43]，因而各国法律调整的对象基本都局限在对社会具有较大影响的具有全国性组织形式的民间金融，而大量的非组织的影响甚微的民间金融形式或活动被排除在这些法律之外，而无需以专门法律规制。
比如，行为人为了购置自家住房而向亲邻好友借贷的行为便不能作为此类法律调整的对象。
其次，各国倾向于采用专门法律规制民间金融，但法律的调控方式却主要分化为两类——程序控制与实体控制、过程控制与结果控制、形式控制与内容控制、法律方式与市场方式。
美国强调结果控制和程序控制，并不关心民间金融组织的运行形式和行为方式，但十分强调监管，并逐步建立了一套适用于民间金融组织的统一监管机构和监管制度。
英国受其法律传统的影响不主张过多的法律化，因而将其对民间金融的规制思想融入市场，通过在市场环境中把政府“看得见的手”置换为“看不见的手”的符号去施加对民间金融的影响。
至此，我们也不难理解为什么英国的民间金融组织发展到一定阶段后，如果要继续存活就会转化为正规金融了。
[44]德国强调形式控制，以形式规范作为民间金融合规的前提，但除此之外，德国对民间金融持放任态度，因而独立法人资格成为民间金融组织得以生存的基础。
法国强调内容控制与过程控制，采用“联邦式”的制度安排使外部行为内在化，从而有效地减少了国家目的实施的阻力，反过来又使民间金融组织的声音获得了一个影响国家决策者的方便途径。
日本强调实体控制，要求民间金融按照政府设计的理想图景发展。
同时，我们也看到大多数国家都强调法律控制，运用市场规制民间金融的国家较少。
或许，其原因来自“行为选择、法律与法律后果”之间的关联性，以及由此而得到的法律调整的直接性和可视性。
各国在具体的制度设计中找到了自己的方向。
最后，在制度设计上隐含着民间金融自由的法律取向。
虽然美国特别重视对监管制度的完善，而英国的市场选择、德国的法人化模式和法国的“联邦式”十分强调民间金融的组织，但是其最根本的追求都不是取缔民间金融，而是用立法确立民间金融的法律地位。
进一步说，既然受法律规制的民间金融都以自由为基础，法律没有规制的民间金融就应该享有更多自由。
或许有人会追问：
如果那些没有法律规制的民间金融“乱来”犯罪了怎么办？
我们认为那与本文已经不是一个主题，以刑法的规定处理就可以了。
总之，专门法律、自由、监管与组织形式构成了各国规范民间金融的基本要素，并由此构设了民间金融法制化的界限与标准。
四、规制民间金融的法制选择
如上所述，达到标准的民间金融便需要以专门法律进行调整，而大量未达到要求的民间金融则无需专门立法。
可是，为什么需要针对民间金融专门立法，而没有哪个国家或地区直接运用调整正规金融的法律呢？
为什么各国不把大量未达标准的其他形式的民间金融纳入其针对民间金融的法律范畴呢？
如果没有专门法律调整，那些处于“自然”状态的民间金融做出破坏金融秩序或其他违法行为怎么办？
如前文所述，各国对其民间金融的政策隐含着消极自由的制度取向。
这决定了专门立法的目的不仅在于维护国家金融秩序和贯彻国家金融意志，还在于用法律减小对民间金融限制的随意性，增进其自由的安全性，并缩小国家对其他民间金融的直接控制范围。
而调整正规金融的法律更注重推行国家金融意志，如各国对于正规金融的利率与汇率水平都具有较强的干预能力，甚至通过法律明确规定正规金融的法人治理结构，直接调控资金管理和用途，特别重视国家监管力量的适时性和执行力。
我国的《商业银行法》与《银行业监督管理法》也有类似的特点。
因而，调控民间金融的法律与调控正规金融的法律存在本质的差异，没有国家会直接运用正规金融法调整民间金融。
同时，民间金融处于国家金融当局监管之外，其隐蔽性、流动性和自
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