法院作用论比较研究Word文档下载推荐.docx

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最后是对我国法院作用的定位问题发表一点见解。

　　一两大法系法院作用及其异同

　　大陆法系法院的作用

　　罗马法又称诉权法，诉的制度是一种成文法制度，罗马社会对于所有的法律问题都是从成文法出发进行考虑。

按照着名的《优士丁尼法学阶梯》的解释，所谓诉，是指“向法院主张自己应得之物的权利”，它是现代意义上的实体法上请求和诉讼达诉权的统一体。

在罗马法下，只有相当于法律规定的诉的案件才可以接受救济。

　　以法律规定的诉为标准考察诉讼，在罗马法早期的法律诉讼程序时期已经得到严格的贯彻。

法律诉讼程序由法务官面前进行的法庭程序和审判人面前进行的程序构成。

原告先是在法务官面前进行的法庭程序上提出主张，即按照法律的规定，主张自己对被告具有某个诉，并请求法务官宣布允许依据该诉进行审理的许可。

这种诉的认可范围，被局限于《十二铜表法》及其后来制定的市民法的范围内。

法务官如果认为原告的申请符合了法定的程序，就开始审理原告的主张是否符合法律规定的诉。

如果法务官判断原告的诉不具备诉的要依就宣布“拒绝诉讼”以“切断”诉讼；

如果认为具备诉的要件，就作出“争点决定”。

据此，案件就脱离法务官的控制交由当事人选择的审判人面前进行的程序加以处理。

审判人审理诉的成立要件事实是否存在，如果认为其为存在，就宣布认可该诉的判决，如果认为其为不存在，就作出原告败诉的判决。

　　从以上介绍的法律诉讼程序中不难得出，在罗马法下，当案件发生后，首先是对该案件是否符合法律规定的诉的要件事实进行讨论，即采用法规出发型的思考方法把握诉讼。

罗马民事诉讼程序在以后经历了程式书诉程序和非常诉讼程序的发展过程，然而从法规出发考察诉讼的思维方式却贯彻于罗马民事诉讼发展史的始终。

这种思考方法后来被德国法全般继受。

德意志在中世纪继受罗马法以后，确定了神圣罗马帝国德意志普通法体系，在此基础上建立了现代德国法体系，并传播到受其影响的大陆法系国家。

德国以及受其影响的大陆法系国家都有民法及其他的实体法，这些法律在诉讼之前具有普适性的社会规范功能。

当这些规范受到侵害时，人们为请求实现这些规范所规定的权利而向法院提起诉讼。

法院通过审理原告主张的权利是否存在对本案作出裁判。

由于这种裁判方式采用了规范出发型诉讼的思考方法，因而在这种思考方式基础上建立的法律制度由来于罗马法的传统。

　　英美法系法院作用

　　同一时期的日尔曼社会不存在罗马社会那样国家集权和制定法制度。

当时的日尔曼人以氏族为基本生活单位，过着以农以本的集团化生活。

若干个氏族构成一个部落，再由若干个部落组成一个小国家。

部落内发生的简单纠纷，交由部落会议解决；

涉及小国家全体成员的大事，通过民会解决。

民会由小国家内所有部落成员中具有武装能力的成年男子，它集现代国家的立法、司法和行政三种权能为—体。

　　日尔曼社会里作为社会规范的法，是以习惯法形式世代相传的正义与和平的秩序，它生成发达于民族的法的确信之中。

这种法因为是世代相传的缘故，所以只能通过案件审理被发现出来。

例如，当某人所有权受到侵害时，他为了恢复正义与和平的法的秩序而提起诉讼。

法院通过听取事件相关人所作的事实关系陈述，从案件事实中发现应有的法以及正义。

与罗马不同，日尔曼在诉讼开始之前没有客观上明确存在的法。

由于法应当是在诉讼中被发现的，因此是从事实出发来把握诉讼及裁判。

这种从事实出发型诉讼的方法论后来被英美法所传承。

即，日尔曼法随着民族大迁移被带到英国，经发展成为了英国的普通法。

英国法后来又登陆美国，并与美国法共同形成了现在的英美法系。

　　现代英美法系法院仍贯彻判例法主义，法院的作用是从案件中发现应被适用的法，因而这种考虑法院作用的传统是建立在日尔曼事实出发型诉讼方法论之上的。

　　两大法系间法院作用的区别

　　两大法系法院在作用方面的本质性区别如下。

大陆法系在诉讼前存在着完备的成文实体法体系，当实体法所认可的权利或法律关系受到侵害时，人们为请求恢复权利或法律关系而向法院提起诉讼，法院的作用是判断原告主张的权利或法律关系是否存在，因此它是从规范出发来把握诉讼。

与此相对，英美法系在诉讼前没有成文法，深受人类社会应然的自然法支配，当自然法、社会正义受到侵犯时，人们为请求恢复法的和平而向法院提起诉讼，法院的作用是从案件中发现应有的法和正义，因此它是从事实出发考察诉讼。

　　以上是关于两大法系法院在作用方面的本质性区别之剖析，它在民事诉讼领域的具体表现有如下几个方面：

　　1.诉讼案件和非讼案件的区别。

大陆法系法院的作用，是判断原告依据实体法主张的权利及法律关系是否存在，此类案件被称作诉讼案件。

而除此以外适用民事诉讼程序处理的案件被称作非讼案件。

与此不同，英美法系法院的作用是从案件中发现应有的正义和法，不象大陆法系那样依案件性质划分诉讼案件与非讼案件，因此英美法系也就不存在诉讼案

　　件和非讼案件的区别。

　　2.诉讼制度的目的。

由于大陆法系法院的作用是判断原告基于实体法主张的权利或法律关系是否存地，因此其诉讼制度的目的是为了保护当事人的权利。

与此不同，英美法法院的作用是从案件中发现应有的法和正义，因而其诉讼制度的目的是实现正义，换而言之，也就是解决纠纷。

　　3.诉讼对象和诉讼当事人。

由于大陆法系从规范出发把握诉讼，法院的作用是判断原告依据实体法主张的权利及法律关系是否存在，所以法院的审判对象是受实体法评价的权利或法律关系，而诉讼当事人就是该权利及法律关系指向的权利人和义务人。

与此不同，英美法系法院的作用是从案件中发现应有的正义和从事实出发来把握诉讼，因此法院的审判对象是诉诸于法院的案件，而诉讼当事人则是所有与案件有关系的人。

　　4.证明责任。

由于大陆法系是以原告主张的、受实体法评价的权利及法律关系作为诉讼对象，因而其中的证明责任分配是根据实体法的构成要件加以决定，最典型的学说是法律要件分类说。

与此不同，英美法系适用从事件中发现应有正义和法的事实出发型诉讼，证明责任分配是以待证事实的性质为标准，即法官根据利益衡量原则，例如根据证明要证事实的难易及证据距离等衡量要素加以决定。

　　二美国法院的特殊作用

　　两大法系国家基本上都采用三权分立的国家体制，但在推崇何者为重方面，则因思考方法不同而存有差异。

大陆法系各国首推议会为国家的最高权力机关，司法机关和行政机关必须严格按照议会制定的法律进行活动，立法权优位于司法权和行政权，禁止司法权介入立法及行政领域。

与之不同，在英美法系各国中司法权处于优越地位，法院可以通过司法权行使介入立法机关和行政机关管辖的事务。

下面以美国法院介入立法和行政领域的判例加以说明。

　　—是法院介入立法机关管辖事务的判例。

在美国，各选区的议员当选名额是由法律在选举开始前加以规定的，但其后随着居民人数的变动会造成当选票数不一的现象，对此，美国法院以按照法定名额进行的选举因违反宪法保障的公民适用法律一律平等原则为理由，判决选举无效，并依当事人的请求变更当选名额。

大陆法系法院仅可以针对个案就某项法律是否构成违宪进行审查，但不可能修改法律的内容，因此对当事人提出的变更法定当选名额之主张都持否定的态度。

但美国法院则认可当事人提出的这种主张，并可以依据判决变更选区的划分，据此排除议员名额分配上的不公平。

　　二是法院介入行政机关管辖事务的判例。

美国大多数公立学校在1950年代后半期仍维持着种族别离就学制度，对此立法机关和行政机关都无法拿出有效的对策。

美国自1960年代开始发生了多起请求消除公立学校种族别离就学制度的诉讼。

纽约市的黑人学校学生请求法院依判决确认和纠正该市教育委员会存在着的种族差别现象。

对此，法院在认定种族差别事实成立并构成违宪的基础上，作出命令该市教育委员会重新划分学区的判决，为了使判决内容得以实现，同时还作出命令该市交通局增开方便学生就学的公交车的判决.而这些事项原本都属于教育委员会等行政机关主管的事项，不属于法院的管辖事务。

　　美国法院为何可以依判决介入立法、行政机关的管辖事务呢？

这是因为美国法律也属于日尔曼法的分支，美国法院承继了日尔曼民会的传统。

在民会制度下，当社会的和平受到侵犯时，就从案件中发现应有的正义和法对案件进行裁判；

当社会应有的正义和法处于不明状态时，就以法的形式宣告被发现的法；

此外，国家的政治也是通过发现法的形式来运作的。

由于民会制度下，立法、行政、司法都属于发现法的行为，并根据相同的程序进行，因此它集立法权、司法权和行政权为一身。

尽管日尔曼法系国家后来随着国家制度的发达确立了立法、行政、司法的三权分立制度。

但在美国，法院通过个案来发现其中应有的正义的作用却在三权之中占有主导地位，进而形成了司法优位的国家体制，在立法机关和行政机关不能发挥其职能时，法院将从案件中发现和实现应有的法和正义。

所以说，美国法院承继了日尔曼民会的权能，以上两个判例即是最好的佐证。

　　三我国法院的作用之定位

　　我国具有浓厚的成文法传统，强调法的统—性，虽然现代法院制度属于移植的产物，但在强调法院依法进行裁判方面，其作用的本质方面与规范出发型的大陆法系法院更为接近，这同时也意味着与事实出发型的英美法系法院的作用相距甚远。

笔者在诸多已发表的关于诉讼制度和法院制度研究的论文中，都是从规范出发型立场定位我国诉讼制度抑或法院制度的作用。

然而也不否认，我国的法律建设尚待完善，由于社会体制正在从传统的计划经济体制向着社会主义市场经济体制的方向发展，而与此同时还不具备大陆法系国家那样完备的实体法体系，针对大量出现的新型社会纠纷，人民法院通过裁判创制一些新的权利，这对通过判决的对外影响力来提高人民的权利观念是具有积极意义的。

换而言之。

在制定法缺乏明确规定的条件下，人民法院应当运用事实出发型的思考方法来考虑法院的作用。

例如我国《民法通则》第6条规定，对于民事活动没有法律规定的，当事人应当遵守国家政策。

因此对于当事人间在民事活动过程中发生的争议的解决，人民法院在没有制定法的裁判规范条件下，可以发挥依据国家政策解决民事纠纷的作用。

即使在这种情形下也应注意，我国法院的作用不同于英美法院，其本质方面通过判决从案件中发现应有的正义和法。

我国法院的作用是实现诉讼前已经存在的法律，因此只有在制定法没有或无明确规定的条件下，人民法院才可以考虑采用事实出发型法院制度去弥补规范出发型法院制度的不足。

　　近年来，学者们围绕着法院作用论或法院功能展开了激烈的讨论，相关论述也极为丰富。

在学者多习英文且偏好于用英语文献佐证自己观点-英美法系思考方法一边倒的情况下，学术界较为流行用英美法系法院尤其是美国法院的作用论来讨论我国法院的作用论或功能论。

例如主张民事诉讼制度的目的是解决民事纠纷的观点即是一例。

这种强调法院应采取积极司法的态度以解决缺乏制定法依据的纠纷案件的主张，在一定意义上是可以理解的。

但是，采用解决纠纷说以弥补制定法的不足并不意味着我国民事诉讼制度的本质方面仍是实现制定法规定的权利。

即我国民事诉讼制度和法院制度的本质性作用是依据制定法保护当事人的合法权益。

　　需要指出，美国法院可以对涉及立法机关、行政机关管辖的事务进行裁判，通过判决发现案件中应有的法和正义，这是与之法院制度本身具备实现这种可能性的要素为前提的。

其中最为重要的要素是，美国的法院制度建立在陪审制基础之上，陪审团是事实问题的裁判者，诉讼程序的进行奉行当事入主义，法官是根据选举被选任的。

陪审制现在虽不被经常适用，但通过陪审员来使裁判反映人民意志的思考方法却贯彻于美国司法制度的始终。

在当事人主义基础上，虽然裁判是从案件中发现应有的正义和法，但为进行诉讼所实施的提出资料活动全部属于双方当事人的责任，因而当事人不必担心诉讼的审理、判决会超出自己的意志范围。

通过选举方式为

　　选任法官，可以使法官处于人民的监督之下。

除此之此，美国在法院决定政策过程中，还设置了“法院之友”及专家建议等辅助法院进行裁判的制度。

　　作为结论，笔者主张我国诉讼制度和法院制度应当以规范出发型为本质方面，并在与这种制度设置目的和作用不相矛盾的范围内吸收事实出发型英美法系法院的一些优点，以做到取长补短。

至于针对何种问题、在何种程度、以何种方式来吸收英美法系法院制度的优点，将是学术界共同关注和研究的课题。

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　　有关两大法系诉讼方法论-规范型出发型诉讼和事实出发型诉讼的详细论述，参见中村英郎：

《两大法系民事诉讼谱系考察》，陈刚、林剑锋译，载《比较民事诉讼法》2000年第1卷，比较民事诉讼法研究所印；

陈刚，《日本中村民事理论之研究》，《西南政法大学学报》2000年第2期，第57页以下。

　　例如Swarnn，263，—227对此问题的详细介绍，参见田中英夫：

《定数配分不平等に对する司法の救济》，《英米法研究1》，第211页以下。

　　对于此类问题，法院作了数次判决，详见小林秀之：

《アメルリカ民事诉讼法》，第72页以下。