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民法课程论文

题目：

论民法基本原则在法律中的适用

姓名：

丁伟

科壬级：

法学二班

学号:

20146193

摘要：

在我们现代社会和经济发展的同时，我们的法律建设道路也在紧随发展脚步。

民法的发展和完善也是相当快的，尤其是在民法通则颁布以后，法律人对民法的理解更加趋向理性化。

在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。

民法基本原则贯穿于各种具体的民事法律规范之中，并对后者进行指导。

民法基本原则的适用是符合社会价值的，它贯穿了“以人为本”的思想。

它的适用，是法官自由裁量权的体现，是法官的“立法”。

因此，本文就民法的基本原则的司法适用进行简单的分析，并主要从两则案例分析民法基本原则中公平原则和公序良俗原则的具体适用。

关键词：

民法基本原则司法适用泸州遗赠案

一、 民法基本原则之认识

民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳。

它是民事立法与民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市民经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。

在我国的民事立法活动中，承认了公平原则、私法自治原则、公平原则、诚实守信原则以及公序良俗原则。

（-）平等原则

平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。

民法既然调整平等的社会关系，民事立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则.

平等原则，首先是指民事主体的民事法律地位平等，就公民而言，是指民事权利能力平等，就法人而言是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力和行为能力，不管公民和法人，他们在进行民事活动时，法律地位都是平等的：

其次，平等是指法律保护平等，即对公民和法人“一体保护”。

特别是对不同所有制的企业法人要一体保护，在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。

再次，平等是指适用法律平等，即在法律面前人人平等。

（二）意思自治原则

意思自治原则也叫私法自治原则，是民事主体依法享有在法定范围内的广泛范围内的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。

意思自治原则包括以下三方面的内容，第一，赋予民事主体在法律规定的范围内孚有广泛的自由。

当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。

当事人有权选择其行为的内容和相对人。

民事主体有权选择其行为的方式、有权选择补救方式。

第二，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。

允许民事主体从事民事法律关系时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。

第三，确立了先下机关干预与民事主体的行为自由的合理界限。

根据意思自治原则，法无明文禁止即为自由。

也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预。

行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。

（三） 公平原则

公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现，具有重要的意义。

在我国的《民法通则》中，也明确认可了公平原则，该法第四条规定，民事活动应遵循公平原则。

笔者认为，公平原则被纳入民法的基本原则之中，对立法者和裁判者做出了约束，即在立法和司法过程中要维持各方当事人的利益均衡，不能损害一方而有益于另一方。

同时，公平原则主要适用合同关系的时候，一旦民事主体之间的利益关系非自愿的失去平衡时，应当根据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。

需要我们理解的是，公平原则的具体运用，必须以私法自治原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡是自主自愿的产物，就不能认为有失公平。

（四） 诚实信用原则

一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则的起源史也是比较早的，它起源于罗马法。

这也给我们一个信息，诚实信用原则在我们的生活中是运用最普遍的，如果没有它，民法上也会是一大缺陷。

（五） 公序良俗原则

公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称，我国《民法通则》第6、7条做了规定，我们的民事活动必须遵守法律，国家政策，遵守社会公德，不损害社会公共的利益。

在这里，公序良俗原则属于一般条款，是约束民事行为的最低要求，也是维护国家利益和社会利益的根本要求。

在适用的问题上，因为法律环境等各方面因素的影响，存在着理论与司法实践的差异。

具体在下文中会谈到。

以上便是五项基本原则的最基本的含义和简单的理解，它会让我们知道在我国的《民法典》编纂中，这些原则都是不可或缺的。

二、民法基本原则的必要性

首先，民法基本原则的司法适用可以更好的体现出民法的价值。

民法的作为调整市民社会的基本法律，其基本原则的具体运用，是法律赋予法官自由裁量权，从而调动司法的能动性，使法官发挥主观能动性，结合案件的客观事实,从公平、公正、维护社会正义和秩序的角度去协调和平衡当事人之间的利益，做出合理的判决。

因此，在现实中合理合法的适用民法的基本原则，能更好的体现出民法的价值。

再者，民法基本原则的适用，是民法本位的体现和要求。

民法自产生以来,随着经济的发展和社会的进步，先后经历了“义务本位”、“权利本位”和

“社会本位”三种类型。

虽然对于民法本位的理解各不相同，但是笔者认为民法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，理应采取权利本位,强调的是人的价值和人本主义思想，具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。

在民事案件中，如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利，做到“以人为本”，那么法官就应该适用民法基本原则，做出合理合法的比较公平的判决，从而维护当事人的合法权利。

最后，民法基本原则的适用，是对成文法局限性缺陷的弥补。

随着社会经济等的不断发展和变化，也会出现法律所没有设想到的新的问题，加上立法者和司法者的自身能力的有限性，这就要求有一法律来弥补，而民法基本原则的司法适用正好弥补了缺陷，法律赋予法官自由裁量权，更好的补充了成文法的漏洞。

三、民法基本原则司法适用的规则

在之前的论述中，我们已经对民法基本原则有了一定的了解，它不仅仅是道德规范，而且是法律化了的道德，但是，民法基本原则自身是高度抽象的、模糊的、不确定的，在具体案件中没有很好的操作性，如果任由其适用，有可能会造成法官自由裁量主义的膨胀，规则虚无主义泛滥，并且还有可能重新回到绝对依据发条裁量的时代，所以，民法基本原则的司法适用必须遵守一定的规则：

首先，适用的民法基本原则只能是以成文形式做出规定，这样会防止法官造法的出现，并且防止道德底线泛滥成灾。

再者，民法基本原则的司法适用要“禁止向一般条款逃避”。

“禁止向一般条款逃避”是对法官将民法基本原则直接作为案件裁判依据的限制，亦是民法基本原则的适用前提。

“禁止向一般条款逃避”是指在寻找裁判依据时，应优先适用具体法律规则，只有在没有具体法律规则之规定且无法进行类推适用时，抑或在虽有法律规则，但其适用结果将导致严重违背公平正义时，才能援引基本原则作为裁判依据，且须详细说明适用理由。

具体来说，“禁止向一般条款逃避”就是指，只有在存在“法律漏洞”的情况下，才可以直接适用基本原则进行裁判。

它可分为以下两种情况：

第一，针对某案件情境，法律没有进行明文规定。

在存在“法律漏洞”的情况下，法官不得以缺乏相应具体规则而拒绝裁判，而须以基本原则“补漏”，直接依据相关基本原则进行裁判。

第二，针对某案件情境，法律虽有明文规定，但适用具体规则会产生严重违背社会公平正义的结果，不能为理性人所普遍接受。

西方谚语有云：

法律应当被人们所信仰，否则它就是一纸空文。

法律要真正被人们从内心信仰，依据法律得出的判决就要合乎大多数人的公平正义观，即社会的普遍道德和正义观。

公序良俗原则就是公平正义观的体现。

总的来说，在已有具体法律规定且该规定未严重违背公序良俗或明显不合理的情况下，法院不应直接适用基本原则作为裁判依据。

在裁判案件时，之所以要贯彻“禁止向一般条款逃避”，理由有三：

第一,依照法律一般原理，在寻找法律依据时，应以特殊规则为出发点，穷尽特殊规则仍不能解决时，始诉诸一般规定；第二，在能适用法律规则的情况下却不适用法律规则，不利于维护法律的权威；第三，基本原则的抽象性及指导性赋予了法官过大的自由裁量权，法官在判决中可能带有更多的个人主观色彩，不利于案件公正客观的处理。

然后，对案件的事实有两种以上的具体民法规则都可以适用，但是两种规则同时适用时又相互矛盾时，应该适用民法基本原则的精神来解决具体规则之间的冲突，也就是说，法官在具体判案时，就适用哪种具体法律时，法官必须要以民法基本原则为准则，要考虑案件就适用这种法律时必须符合法律和民法的价值——公平和正义。

最后，在比较复杂的案件中，如果没用具体规则适用，又没有类似的方法来补充漏洞时，民法基本原则可以直接代替规则作为法官直接做出判决的依据,因此，在现代司法实践中，法官在审理案件时，在没有规则的情况下，可以以合理性的精神，从民法基本原则中推导出派生的规则，以此为准来审判。

张文显教授在80年代的文章中指出：

“在没有现成规则可以适用的情况下，只要有概念和原则，照样可以做出适当的决定，这是现代法的一项重要技术。

”

以上便是笔者所了解到的民法基本原则在司法适用中所要遵守的规则，正所谓“无规矩不成方圆。

”

四、从经典案例浅谈民法基本原则的司法适用

案例：

泸州遗赠案（二奶遗赠案）

（一） 案情简介

四川泸州的黄永彬与小他近30岁的张学英在外公开同居，后育有一女。

2001年初，黄永彬因患肝癌晚期住院治疗。

其间，张学英一直对其护理照顾。

黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房款等总额6万元的财产赠予张学英所有。

沪州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。

黄永彬去世后，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至沪州市纳溪区人民法院。

（二） 法院判决

纳溪区人民法院审理认为，本案遗赠人黄永彬无视《婚姻法》第8条规定的一夫一妻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，将财产基于非法同居关系赠予原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳的合法财产继承权，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效。

张学英不服，向沪州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在查明案件事实后，认为原审事实清楚，适用法律正确，作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

（三） 案件评析

（1）从道德方面来看，毋庸置疑，张某和黄某的同居行为是损害社会公德、破坏社会风气的行为，应当受到社会的强烈谴责。

（2）从法律方面来看，可以有以下分析:

①.我国《民法通则》第7条明确规定：

“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，第58条明确规定：

“民事行为违反法律和社会公德的无效”。

也就是说，在张某与黄某非法同居期间订立遗嘱的行为是无效的；

②.根据我国《婚姻法》的相关规定（第3条第2款：

禁止有配偶者与他人同居；第4条：

夫妻应相互忠诚、尊重）来看，黄某与其妻子应当相互扶助，相互忠诚，相互尊重，但黄某却无视夫妻感情与他人在其婚姻存续期间非法同居，是一种违法行为，在违法期间订立的遗嘱应当是无效的；

③.根据我国《婚姻法》第17条的规定：

“夫妻在夫妻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，财产为共同所有。

”也就是说，黄某无权处理其共同财产，其立遗嘱的行为时无效的；

④.无论是从《民法通则》还是《婚姻法》和《继承法》来看，其非法同居的先行行为都是违法的，其非法同居期间订立的遗嘱也是无效的；

⑤.从本案中可以看出一般法与特别法、法律规则与法律原则的适用问题。

我们都知道，我国的《婚姻法》和《继承法》都是作为民法的特别法而存在的,也就是说，在此案例中应先适用《婚姻法》和《继承法》，即在某些情况下遗嘱应当有效，但在其非法同居期间订立遗嘱的行为时无效的你，也就没有了遗嘱继承效力问题，当然也就没有适用《继承法》的问题。

而法律规则和法律原则应优先适用法律规则，法官适用法律原则而绕开法律规则时，法官必须对此作出解释，而在此案例中从表面上看应当适用《继承法》相关规定的法律条文和规则，对立遗嘱和遗嘱继承判为有效，但法官适用公序良俗原则，并对此作出了解释，而事实上，此案中法官并未绕开法律规则而去适用法律原则，公序良俗原则上升为法律原则时，在我国的民法中的相关具体条文就有所体现和规定，如第7条和第58条，也就是说适用了我国《民法通则》中的相关法律规则；

⑥.当然，对于判决结果在众人拍手叫好的同时，也有不少人持反对意见，四川大学的一位法学教授就指出，此案例是一个遗产继承案例，应当适用《继承法》，更有学者从法学理论方面提出反对，其认为我国《民法通则》中的公序良俗原则是针对民事法律行为的，而黄某与张某的同居行为知识一个事实行为，并不属于民事法律行为的范畴，遗嘱继承才是一个民事法律行为，当然这种看法是错误的，因为在我国《继承法》是作为民法的特别法存在的，而且婚姻关系属于人身权的范畴，属于我国民法调整的对象和范畴，其非法同居在一定程度上就可以看成民事行为，而且是违法的非民事法律行为；

⑦.无论是从道德上还是法律上，从实体法还是程序法上，从法学理论还是司法实践上看，他的立遗嘱的行为是无效的，遗嘱继承当然也没有效力。

五、民法基本原则适用的思考

民法的基本原则可以克服民事法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的空白，在法律没有规定或者依从法律的规定不能实现个案的正义之时，适用基本原则，能够使法律更好地与社会相协调一致。

但由于民法基本原则高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律基本原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

民法基本原则的司法适用，赋予了法官较大的自由裁量权，这就像一把双刃剑，如果不正确适用，很可能达不到法律的目的，不利于保护当事人的利益。

为了将民法基本原则的不确定性控制在一定程度之内，需要对民法基本原则的适用设定严格的条件。

首先应当严格立法，减少民法基本原则适用的概率，减少法官能动司法的机会。

除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用民法基本原则。

法律因其固定性，难免存在局限性和滞后性，在立法当中，应当提前认识到这个问题，力求全面的看问题，增强预见性和前瞻性，促进法律的进步和立法的完善。

虽然在实践中仍然会面临法律无法涉及的领域，需要倡导法官更好的发挥能动性，通过对基本原则的理解和适用实现个案的正义，但是还是应当加强立法的严谨和技术，尽量扩大法律的覆盖面，减少基本原则的适用和法官的自由裁量。

其次应当加强法官的素质和知识水平，让法官在适用民法的基本原则之时，在能动的同时又不会偏离正义的轨道，实现实质的正义。

最后还应当完善监督管理体制，确保民法的基本原则在适用过程中避免权力的滥用，让基本原则的适用也有原则，通过有效的监督和管理实现民法的社会价值。

六、结束语

民法的基本原则是贯穿整个民事活动的根本准则，它拥有着比一般规则更高的效力，不管是适用哪个法律还是适用民法的基本原则，都必须本着“以人为本”的理念，以实现民法的最高价值为准则，这样，可以维护社会的正义和法制的统一。

参考文献：

1.王利明，21世纪法学系列教材民法（第五版），中国人民大学出版社

2.张文显，法理学，北京：

法律出版社，1997

3.张煜文，程建德，从“泸州遗赠案”看民法基本原则的冲突，法制与社会，2012

4.尹志强，民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠案谈起，国家检察官学院学报，2004

5.王忠诚，马江林，成文法的局限性与法官的司法对策一以民法基本原则司法适用为视角，中国地质大学学报：

社会科学版，2006