民法通俗读本第十七讲隐私权肖像权文档格式.docx
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一为肖像权的定义，二为侵犯肖像权的构成，三为侵犯肖像权如何赔偿，四为一些关于肖像权方面的案例，五为拍摄中经常遇到的问题，如何面对。
以下为第一部分。
（一）肖像和肖像权的辨析
《民法通则》第100条，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
”但我国法律有肖像权这个概念，但没有用法律的形式准确界定肖像权的内涵和外延，其在法律上的含义还没有权威的解释或者规定。
什麽是肖像，按照辞海或者专家的意见，比如中国人民大学杨立新教授（博士导师，我国民法典人身侵权部分起草人之一），肖像，肖者“相似、象”，“像”者比照人物制成的形象也。
通俗地说就是“比照人物而制成的与人物相似的形象”[1]；
就是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影、电视等艺术形式，使公民的外貌在物质载体上再现的视觉形象。
肖像权是公民的具体人格权。
什麽是肖像权？
肖像权就是公民以在自己肖像上所体现的利益为内容的人格权。
与其他人格权相比，肖像权的客体本身具有一定的财产利益因素，即可因使用而产生经济效益，在肖像的人格利益上，有精神利益，也有财产的利益，尤其是财产的利益甚为明显。
通常来说，一个人长得美，有美的价值，一个人长的丑，有丑的价值，但是长得不丑不俊的一般人，很少有人请他去做广告，这里涉及到肖像的美学价值问题。
权利，拉丁文为“jus”，既指权利，也指法律，包含有公平正义的含义[2]。
权利，又称法律权利，是国家通过法律规定，对法律关系主体作出或不作出某种行为，及要求他人作出或不作出某种行为的许可和保障[3]。
分政治权利、经济权利、社会权利等，民事权利按照有无财产内容为标准，分为财产权（分为物权和知识产权）和人身权，人身权是指与其自身不可分离也不可转让的没有直接财产内容的民事权利[4]。
人身权以其客体是人格利益还是身份关系，分为身份权（基于特定身份产生享有，如配偶权、亲权、监护权等）和人格权。
人格权指民事主体为维护独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利，人格利益指民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等享有的利益总和[5]。
肖像权属于人格权中的一种。
肖像权是自然人的人格标识，反映的是自然人的外貌属性，其基本内容包括三项：
一为制作专有权，表现为自己可以随时通过任何形式制作肖像，他人不得干涉，还表现为有权禁止他人非法制作自己的肖像；
二为使用专有权，有权禁止他人非法使用自己的肖像，这里还附属包含了肖像权的使用权的转让权；
三为利益维护权，除权利人之外，任何人都负有不得侵害的义务。
在肖像权概念上，提醒大家注意的几点：
1、法人没有肖像权，因为肖像反映的是自然人的外貌属性，尽管语言上，如“公安机关的光辉形象”有法人的形象描述；
2、肖像权中的肖像在于“像”，认为仅仅是指面容、五官的形象、“面子”。
这是不准确的。
肖像之像，不能仅仅指的是“五官”、“面子”，而是指的自然人外貌形象在物质载体上的再现，当然主要是指人的面部形象，但是，不能仅仅理解为“面子”或者“五官”。
当一个照相所承载的形象足以认定为何人形象所再现的时候，就应当认定这个肖像就是该人的肖像。
当然如果不能判断是谁的肖像，当然不能认定侵害了谁的肖像，海南省举行的首届人体摄影艺术巡回展，所印制的门票上使用了一位女模特的照片，这则照片是该模特的一张写真，题目叫《美姿》，门票上使用的是将这个照片人物的唇部以上部分剪掉，引发诉讼，争议的焦点是，擅自使用这种“不露脸”的照片，是不是构成侵害肖像权，所有认识并和原告比较熟悉的人均认定这张不露脸的照片是原告的，这是原告就应胜诉。
3、文字描写，不属于人像的再现，如某某，尖嘴猴腮，一制鼻子常年不通，臭气难闻，一对甲虫眼闪出令人讨厌的眼光。
这需要经过大脑再加工，不属于肖像权的范畴，如有侵权的可以使用名誉权侵权解决。
4、建筑物没有肖像权，但根据新的《著作权法》，有著作，是作品的一种。
5、与肖像权紧密相连的著作权，一物有二权，肖像权为基本权，著作权为派生权。
（二）侵犯肖像权的构成以及肖像权的行使
在肖像权侵权的确认上，根据民法通则100条“未经本人同意，不得以营利为目的”使用公民的肖像，只有两个构成要件，第一个条件在实务上有时保护过宽，似乎任何时候都要经本人同意，增加一条不具“阻却违法事由”三个。
关于“阻却违法事由”，它是指虽然实施了法律原则上规定不得实施的行为，但是却具有法律特别规定的不构成违法的事由，因而使实施的该行为成为合法的行为，因而阻却了违法性。
主要包括：
①公益性：
为维护社会需要，如先进任务照片展览，不文明行为拍摄并公布批评，通缉逃犯；
②本人利益：
刊登寻人启事；
③新闻性：
新闻报道，肖像权淹没于集合、队列、仪式中，不得主张肖像权，同理集体照片中的个人不得主张照片肖像权；
④为记载特定公众活动，使用参予者肖像，参予就等于承诺肖像权被人使用。
相反，“以营利为目的”的要件，但这一观点对保护公民合法权益有时太窄。
例如有的人非法使用他人肖像（如：
故意使用广角镜照嘴“獠牙”与野猪像放在一起），并不是为了赢利，同样构成侵权行为。
所以可以在加上“但有侮辱性使用肖像例外”这一限制。
总结肖像权侵权的实务上构成要件为：
未经本人同意，以营利为目的（侮辱性使用除外），不具“阻却违法事由”。
（三）侵犯肖像权损失的民事责任
侵害肖像权的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。
侵犯肖像权的损失一般为精神赔偿，法官意志比较大。
关于精神损害赔偿的标准怎样确定，最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。
主要是由法官通过以上因素去自由酌量，同时，应区别对待原则和适当限制原则。
不同地区、不同的当事人、不同的影响范围、不同的案件性质，很难用一个标准来推行。
我认为可以从三个方面来掌握赔偿标准：
（一）对加害人要起到的惩诫作用；
（二）对受害人要有抚慰作用；
（三）对社会有教育作用。
符合以上三项要求的赔偿数额，都是正确的。
各地区可根据当地的经济状况、人均收入水平制定适当的限额，但是原则上精神损害赔偿的数额不应当统死，要有法官的自由裁量。
例1：
屈臣氏搜身：
上海一位１９岁女大学生在上海屈臣氏日用品有限公司一间超市遭搜身后愤然起诉。
上海市虹口区人民法院日前一审判决被告在十日内登报向原告钱缘赔礼道歉，并赔偿２５万元精神损失等费用。
2001年7月8日，原告钱缘在离开屈臣氏四川北路店时，门口警报器突然鸣叫。
被告不顾原告反对，强行将其带入办公室作脱衣检查，结果一无所获。
原告强烈抗议并要求被告道歉和赔偿，未获被告同意。
原告遂向法院起诉，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失等费用５０万元。
一审判决赔偿精神损失25万元。
“屈臣氏”上诉说，消费者没有拿出自己被逼迫脱裤的证据，所以侵权事实不能予以认定。
但令人遗憾的是，在“屈臣氏”没有提供充分有效证据的情况下，二审法院模糊了“是否被迫脱裤”的细节，实际上支持了“屈臣氏”的部分主张，改判1万元。
这也说明法官自由裁量权的范围之大。
例2：
人狗同餐：
上海租界使领馆区，鸦片战争后清朝政府腐败无能，这个区域竖有“华人与狗不得入内”的牌子，据报载，陕西省宝鸡市金台区法院判决“人狗同餐”的案件，原告败诉。
该案的案情是：
1999年8月1日中午，王某与妻子到宝鸡市向阳餐饮有限公司所属的向阳阁饭店就餐。
正在用餐中，有两名妇女带着京巴狗，在桌上用餐厅买来的饭菜喂狗，用的是餐厅的公用餐具。
王某认为自己的人格尊严受到侵害，遂以《消费者权益保》起诉，要求餐厅赔偿2.5万。
《消法》第14条规定“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。
在“人狗同餐”案件中，涉及的就是人格尊严精神赔偿问题。
遗憾的是法院以餐厅没有故意驳回了原告的诉讼。
（四）一些关于肖像权方面的案例
案例1、刘嘉玲与汕头雅丽丝化妆品
汕头市雅丽丝实业公司未经香港影星刘嘉玲同意，将其肖像印刷在化妆品的包装袋上，刘嘉玲在上海取证后，在上海起诉雅丽丝公司，要求停止侵权，赔偿道歉，赔偿损失100万。
调解结案，赔偿10万，听说大部分给了希望工程。
案例2、死人的肖像权保不保护-鲁迅的故事
鲁迅是我国著名的文学家，他生前不是什么官。
他靠自己“爬格子”换取生存的保障。
不想，去世后多年，鲁迅的姓名、肖像甚至连其笔下的人物、地名竟然都成了财富。
众人“吃”鲁迅，绍兴人“吃”得最猛最畅。
“咸亨酒店”、“鲁镇茶座”、“百草园饭店”、“阿Q酒家”……近年来，以鲁迅小说中的地名、人名作店名、商品名的商店在绍兴市鲁迅路上不断兴起（旅游-咸亨酒店-大禹陵-王羲之鹅塘）。
据绍兴市工商局统计，该市以鲁迅作品中的人名、地名做企业名称或商标名称的已达100多件，如咸亨酒店、孔乙己茴香豆、闰土毡帽。
甚至连阿Q也渐成气候，有了“阿Q桑那”。
作为鲁迅先生的独子周海?
先生（全国政协委员），1996年8、9月间，周海婴在绍兴偶然发现某些商店厨窗内陈列着嵌有鲁迅肖像金卡的有机玻璃笔筒，以每只人民币935元的高价对外公开销售。
在印有鲁迅头像的金卡左侧，还印着“绍兴越王珠宝金行承制”字样。
原告认为如此以营利为目的的所谓纪念，是对鲁迅先生的公然直接的亵渎，也是对鲁迅先生肖像权的侵犯。
当时，周海婴即委托朱妙春律师取证并授权提起诉讼。
经逐级上报请示，直到2000年7月24日法院才正式受理。
2000年12月6日，原、被告双方达成调解协议：
被告赔款1.5万元，道歉，停止侵权。
此案中，最高人民法院民事审判庭书面答复：
继承的法律意义是对公民死亡之后遗留的财产及财产权利的继承。
由于肖像权属于人格权，不属于财产权，因此不在继承的范畴内，是不能继承的。
如以侮辱的方式使用死者的肖像，使其名誉受到损害，其近亲属可以起诉。
周海婴请求继承其父鲁迅的肖像权无法律依据。
后来在司法解释中肯定对死者的人格利益进行保护，但要有一定的期限，按照一般的理解，大约应该保护50年左右。
我们的司法解释采用以近亲属的范围界定保护期间，近亲属没有了，也就不再保护了。
这样大约的时间是50年到70年。
（德国为10年）
案例3、中央电视台实话实说主持“崔进元”与北京华麟公司
1996年6月23日，在中央电视台《实话实说》的一期节目中，崔永元和现场观众一起讨论了“该不该减肥”的话题。
央视一向有规定：
新闻节目不允许存在广告倾向。
在那期节目里，没人提及任何厂家、任何商品的名称。
但华麟公司未经中央电视台和崔永元本人同意，从1997年上半年开始，擅自对该期节目的录像带进行剪接、添加、拼凑甚至伪造，制作了一个“美福乐”减肥广告，广告中赫然出现了崔永元主持的节目片段和他的肖像。
这则广告在全国90家电视台播出后，崔永元很快接到一封寄自新疆的观众来信……以后来信越来越多，电话也不断打来，大致都是说：
你崔永元在为“美福乐”减肥药做广告，而我们购买、服用之后如何如何，说崔永元欺骗了观众。
一时间，崔永元感到压力很大。
于是，他找到台里的法律顾问，正式与厂家取得了联系。
然而，反馈回来的消息却令崔永元气愤不已。
据崔永元介绍，该厂家提出两点解决办法，一是给崔永元几万块钱，广告接着做；
二是如果崔永元要想打官司，可能一分钱也得不到。
1999年4月23日，崔永元起诉“美福乐”生产厂家华麟集团，要求停止侵犯其肖像权、名誉权，并提出索赔180万元的诉讼请求。
北京市朝阳区法院终于做出一审判决，被告减肥产品“美福乐”生产厂家侵犯原告崔永元肖像权、名誉权，付给崔永元赔偿金共计10万元，并在中央电视台一套节目黄金时间公开向原告崔永元赔礼道歉，同时驳回崔永元要求赔偿经济损失180万元的诉讼请求。
而这起案件从立案到一审判决，历经了两年时间。
案例4、五个电信小姐的广告牌
广东电信寻呼“五美图”广告肖像权纠纷案，在广州市及全国很多大中城市，都可以看到这样一些路牌广告：
天蓝色的背景下五名青春靓丽的寻呼小姐头戴耳机话筒，带着整齐的笑容，明眸皓齿，似在接听电话、回复和传送信息，尤其令人难忘的是五位小姐微笑的嘴唇竟惊人地相似。
五位小姐认为广东电信寻呼公司（后改组为广东省国信通信公司）出于营利的目的，未经本人同意，为了达到广告效果，扩大使用范围（原只约定用于公司内部使用的挂历）并进行了改动，将肖像照片用于路面和报章广告，构成了对肖像权的侵害，本所合伙人律师律师广州大学法律系副主任刘兴桂代理了这个案件。
刘凌称于1995年底接受原广东华宇广告有限公司（以下简称华宇公司）邀请，为其拍摄了一辑照片，华宇公司当时承诺照片仅限用于广东省移动通信总公司内部流通的彩色挂历上，合作报酬为3000元。
自1999年起，刘陆续发现国信公司发布的大量广告中，均统一使用了其肖像，并未征得本人同意。
国信公司还通过电脑技术，将他人的嘴唇移植给她，擅自改变了她的自然形象，对原告的名誉和人格尊严造成极大的伤害。
因此要求被告赔偿５０万元人民币，立即停止侵权，拆除所有的刊登有原告肖像的广告，销毁一切有原告肖像的广告制品，并在全国范围内登报声明赔礼道歉。
国信公司代理人则称，己方拥有刘凌参与拍摄的“电信小姐形象”的版权，据之进行修改，并没有侵犯刘凌的肖像权。
代理人称，当时华宇公司接受广东移动通信总公司（以下简称省移动公司）的委托，物色了刘凌等５位小姐拍摄制作“电信小姐形象”，这种经导演创作、指导的艺术形象并非公民肖像。
按照《著作权法》，省移动公司享有摄影作品“电信小姐形象”的版权。
而国信公司的前身是省移动公司寻呼科，故自然承受其版权。
后为了加强广告效果，对“电信小姐形象”进行了技术性修改，将其紧闭的小嘴改为微笑。
一、二审法院均判决均认为肖像权是基本权利，照片作为作品，具有著作权，但不得对抗肖像权，判决该寻呼广告构成侵权，应立即拆除，并赔偿各肖像权人精神损失。
案例5：
肖像权使用的效力能否及于著作权
1999年12月19日，江苏省南通市唐闸工人文化宫举办了一场“平
民歌唱家胡明德个人独唱音乐会”。
高级摄影师黄志斌受文化宫主任之托，在现场进行了摄影，但对摄影作品的著作权未作出明确约定。
2000年1月上旬，南通百乐渔都经营管理有限公司（以下简称百乐渔都）决定在其开业两周年之际举办胡明德个人演唱会，为宣传需要，要求胡明德提供一些资料。
胡遂从南通日报社送给其作留念之用的一组照片中，挑选了几张交给百乐渔都，其中一张就是前述的“主题照”。
胡明德未告知照片的作者是谁，百乐渔都也未询问。
此后，百乐渔都将此照片除用于店堂门口的广告宣传外，还委托某晚报社广告部制作了报刊广告，发布于1月13日该晚报头版报眼位置。
整个演唱会历时6天。
照片之原件在演唱会结束后由胡明德收存。
黄志斌发现百乐渔都上述行为后，即以百乐渔都侵犯其摄影著作权为由，诉至南通市中级人民法院。
评析：
本案需要解决的法律问题：
原告的著作权与照片提供人胡明德的肖像权在本案中的冲突如何衡平？
原告的著作权是否会受到来自胡明德肖像权的限制？
被告对摄影作品的使用，是得到肖像权人胡明德先生同意的，这里存在著作权与肖像权竞合的问题。
由于肖像权是公民的基本权利，生而有之，而著作权是依行为产生，不是终生拥有，所以肖像权应当优先。
胡明德行使肖像权时，不受著作权的限制，被告的行为因此不能构成侵权。
但根据《著作权》法第46条第（六）项：
未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品为侵犯著作权行为。
所以，胡明德享有的肖像权与黄志斌享有的著作权有各不相同的权利内容和范围。
肖像权体现在：
他作为摄影作品的被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业性方式展示其肖像。
而著作权体现在：
一旦形成了著作权，肖像权的商业性使用也要经过著作权人的同意。
所以对于人物摄影作品这样一个双重权利附载体的使用，必须得到其上每一个权利人的许可，否则就有侵权之虞。
总结发言：
什麽是肖像和肖像权，侵犯肖像权的一般构成，肖像权与其他权利的竞合解决。
（五）拍摄中经常遇到的问题的法律辨析
1、摄影与肖像权，风景中的人，要求肖像费。
黄山有许多游客，他们要在那拍照留念。
当游客举起相机要拍的时候，旁边当地的农民故意不走，好被拍下来，等游客按下快门就要钱，否则就要毁掉整个胶卷。
点评：
主要拍摄的目的在于风景，不在于人物，是肖像敲诈。
具备阻却理由，实务上少野，秀才遇到兵，有理讲不清，他们不和你。
2、摄影与隐私权
香港露眼黑罩，番禺烧烟花上电视，仅仅为了取证拍摄，尚可，但在电视上公开，有侵犯隐私权、肖像权的嫌疑。
因为还没有最后的结论，其次，就算有也不一定能够公开。
3、摄影与知情权（新闻报道权）
关于包二奶的偷拍问题。
对一般人言，侵犯了肖像权和隐私权，对妻子而言，知情权大于对方的肖像权和隐私权。
所谓隐私权（therightofprivacy），是指公民不愿让他人知晓的个人及家庭生活信息，如照片、电话、存款及私生活等，受法律保护，不得被他人擅自公开。
知情权（therightofknow）又称知悉权、了解权，是指自然人享有最大限度地知悉、获取各种信息的自由和权利。
以夫或妻一方的婚外恋情况为例，民事诉讼法规定了“谁主张，谁举证”，婚外恋方的配偶向知情人了解、收集证据，才能寻求司法救济，而且，由夫妻同居权而生的忠实请求权也赋予夫妻一方对另一方涉及夫妻生活内容的知情权，所以,夫或妻有权对配偶一方的婚外恋行为行使自己的知情权.。
当然既然是权利，就存在相应的义务。
即行使知情权的配偶一方不能扩大公开范围,到处宣扬。
否则，就必然构成对另一方隐私权的侵犯。
4、影楼照片与肖像权协议
影楼的照片多照了，如何处理？
当事人没有付款，无权拿走，影楼也无法使用。
照片保管不慎，被别人拿了展出，侵犯了肖像权，影楼的责任？
在于违反合同，存在过失，应补充清偿。
5、参赛照片与肖像权
需要肖像权人的同意，因为是赢利性（奖金）活动。
6、具有象征意义的照片遗失或者没有，比如先人的相底，就一张。
除了正常的赔偿外，还有精神赔偿的问题。
7、影楼模特与肖像合同
为慎重起见，还是签定个协议为好。
留片时，被摄者都要在《摄影模授权书》上签字认可。
授权书全文如下：
本人在成功摄影楼所拍照片（底片由拍摄单位保存）允许新乡市成功摄影广告有限公司及为我拍照的摄影师作下列用途使用：
1.作为资料保存。
2.放大在大厅或楼梯间内悬挂以及其他宣传活动时使用。
3.制作影集供客人翻阅。
4.制作影楼宣传品。
5.作为摄影作品参加比赛。
6.作为摄影作品向报纸、杂志等所有媒体投稿。
8、违章跨过交通护栏，并交警拍摄。
具备阻却事由，拍摄行为具有公益性，是维护社会秩序的需要。
9、发表有关吸毒或妓女的照片。
要经本人同意，否则也侵犯名誉权或者隐私权，在这里，肖像的使用和其他权利发生了交叉。
就象使用赌博的方法诈骗，不是犯赌博罪，而是诈骗罪。
10、不能拍照的情形
根据国家安全法等法律和法规：
摄影记者不得非法持有、使用窃照等专用间谍器材；
不能诱拍；
对未成年人犯罪的案件，在判决前，摄影记者不得披露该未成年人的照片资料；
戒严实行新闻管制期间摄影记者不得拍照；
严禁到刑场拍摄照片；
不经允许不能到看守所采访拍摄照片；
未经审判长或独任审判员许可，摄影记者不得在庭审过程中拍照。
特大自然灾害和特大事故报道须经中央有关部门同意，涉及灾害、事故的性质、情况、后果、损失、伤亡数字等一般不披露；
未经批准，摄影图片中不得泄露我国特有的、重要的资源的具体位置、储量、品种、品味、开采和培育技术，不能泄露科学技
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