商业秘密的公开与泄密渠道Word文档格式.docx
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因第三人侵权导致商业秘密的公开，从侵权主体来看，又可以分为两大类：
一是，第三人合法知悉商业秘密，依法应当履行保密的义务，由于有意或无意的各种行为导致权利人的商业秘密公开。
例如，与企业订立保密协议的职工，在他人利用金钱收买的情况下，经不住诱惑，把其知悉的企业的商业秘密泄露给他人。
二是，第三人本来并不知悉该商业秘密，而是通过盗窃、利诱、胁迫、黑客技术等非法手段获取商业秘密，并将之公之于众。
例如，一些企业为打垮与其具有竞争关系的竞争企业，通过非法手段窃得竞争对手企业的商业秘密并公之于众。
（二）、第三人的合法公开
商业秘密作为一种特殊的知识产权，只具有相对的排他权。
简而言之，商业秘密权利人不能排斥他人通过合法途径获取相同的商业秘密。
一旦第三人合法获得该商业秘密的所有权，其具有任意行使使用、收益或处分的权利，包括将之公之于众，而不需要向商业秘密另外的权利人承担损害赔偿责任。
根据相关法律法规，第三人合法公开商业秘密主要包括：
（一）第三人通过独立开发获得商业秘密后公开。
企业或个人通过独立开发获得相同的商业秘密后将之公开，是第三人导致商业秘密公开的重要形式之一。
（二）第三人通过反向工程获得商业秘密后公开。
根据我国《反不正当竞争法》的规定，第三人利用反向工程获取商业秘密不属于侵犯商业秘密的行为，是合法的。
因此，该第三人合法获得该商业秘密的所有权，可以行使处分的权利，包括将商业秘密公开。
（三）通过其他合法手段获得商业秘密后公开。
除了以上论述的独立开发和反向工程两种主要的手段外，还存在其他第三人合法获取商业秘密的途径，例如，第三人通过观察在市场上销售的含有商业秘密的商品、第三人与商业秘密权利人签订转让合同获得商业秘密的所有权等。
不论是通过何种合法手段获得商业秘密，第三人获得后都有可能有意地或无意地将之公开。
一些地方高级法院根据各地方的实际需要，对该商业秘密公开方式作出总结。
如：
《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）对商业秘密公开的方式也有比较细致的规定。
第三人导致商业秘密公开的方式为：
（一）侵权公开；
（二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。
三、企业商业秘密的主要泄密途径
国内一位经济学家说过：
20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败；
而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误将是泄密。
随着知识、科技时代的发展，企业商业秘密泄密事件频率显著提高，泄密方式也越来越多，既有企业自身行为导致泄密，也有企业员工为了一己之私泄密，还有企业外部人员通过非法途径窃密等等。
从总结近些年商业秘密泄密事件来看上，商业秘密泄密主要包括五大途径：
一、内部员工泄密
据社会调查发现：
企业商业秘密泄密大部分都是企业内部人员所为，正所谓“家贼难防”。
内部员工泄密主要有以下情况：
（1）人才流动造成商业秘密泄露。
人才流动是企业内部泄露商业秘密的重要途径。
掌握商业秘密的人才一旦流动到与具有竞争关系的另一单位服务，就极易侵犯原单位的商业秘密。
（2）兼职工作中泄露单位商业秘密。
为了促进人才和知识的流动，推动科学技术为经济建设和社会发展服务，我国鼓励员工在不影响本职工作和不侵害单位商业秘密的前提下从事业余兼职。
而那些掌握商业秘密的高级管理人员、技术人员以及工程师等，在从事兼职时极可能故意或过失造成单位商业秘密的泄露。
（3）离退休职工被另一单位聘用导致商业秘密泄露。
少数离退休职工保密意识淡薄，企业又疏于对离退休职工的有关保密事项的管理，造成企业商业秘密保护的一个薄弱环节，给那些意欲窃取商业秘密的人可趁之机。
（4）掌握商业秘密的员工为了私利泄密。
企业极个别员工抵制金钱诱惑的能力不足，被重金收买后泄露企业商业秘密。
二、外部人泄密
外部人泄密是商业秘密泄露的重要途径，包括外部人泄密和外部人窃密。
随着经济发展模式的转化，以及对科学技术的重视，不法行为人通过收买、间谍等手段窃取商业秘密的现象越来越严重。
（一）外部人泄密，主要指第三人通过合法的途径获得商业秘密后，又违反有关商业秘密法律或合同约定泄露知悉的商业秘密的行为。
主要包括以下三种情况：
（1）合作伙伴泄密。
企业对外交易时，在合法签订合同后，不可避免地让对方知悉其有必要知悉的商业秘密。
为了降低这种泄密的可能，建议企业在与外部合作单位合作时，一定要签署《保密协议》。
（2）国家机关工作人员泄密。
《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（98修订）第十条规定，国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。
工商行政管理机关的办案人员在监督检查侵犯商业秘密的不正当竞争行为时，应当对权利人的商业秘密予以保密。
因此，国家机关及其公务员、工商行政管理机关的办案人员在履行职责的过程中有可能知悉企业的商业秘密，既有知悉就有可能出现泄密，事实也表明过去几年也确实存在很多国家机关工作人员被重金贿赂或受关系人委托而泄露其知悉的其他企业的商业秘密。
（3）善意第三人。
企业管理不善导致第三人意外获得商业秘密，或企业员工窃取商业秘密转让给第三人。
第三人取得后对外公开，则导致商业秘密泄露。
（二）外部人窃密
（二）外部人窃密。
秘密泄露。
（1）收买或威胁企业掌握商业秘密的员工。
（2）借参观、交流、采访、虚假意向合同等方式接近企业，找机会窃取商业秘密或商业秘密的重要信息点。
（3）利用商业间谍窃取商业秘密。
三、权利人自己公开商业秘密
（1）自愿公开。
出于各种原因，权利人自愿将其商业秘密对外公开，这些可以是权利人为了造福社会，也可以是没有理由的。
总之，公开后，该信息就不再具有反不正当竞争法中规定的商业秘密具有的秘密性了，就不能得到商业秘密相关法律法规的保护了。
（2）商业秘密权利人为了申请专利而公开。
专利法明确规定，申请专利的前提必须把该专利公开，以考核是否满足申请专利的条件。
因此，当商业秘密权利人想把商业秘密转化为专利保护时，就必须公开。
（3）权利穷尽而公开。
当企业对外销售一些容易通过反向工程得出技术信息的产品时，如自行车的传动装置，销售的越多，被破解的可能性就越大。
（4）宣传或介绍产品。
企业在宣传或介绍产品时，有时候明知是商业秘密，却自愿将其对他人公布。
（5）其他原因。
例如企业高级工程师撰写学术论文，披露了公司的商业秘密；
或者在公开场合做演讲，公开了企业的商业秘密。
四、善意取得商业秘密后的法律效力
商业秘密的善意取得是指善意第三人不知或不应知相对人无处分权，通过合法途径从相对人那取得商业秘密的部分或全部所有权，并支付合理的对价。
商业秘密自身的秘密性和无形性，给第三人在判断相对人享有处分权与否的问题上增加了一定的难度。
为了保障交易安全，稳定市场秩序，我国作出了倾向于保护善意第三人的合法权益的规定。
主张善意取得商业秘密时应符合以下要件：
首先，主观上是善意的，在获取商业秘密时，不知道、也没有合理的理由应当知道相对人无处分权；
其次，必须是以合法的方式从相对人处获得商业秘密，包括许可使用协议、转让合同等；
再者，必须支付了合理的对价。
当相对人提出免费或明显低于该商业秘密价值的价格时，第三人有理由怀疑相对人是否确实享有处分权，这也是市场交易人应尽的基本注意义务。
（一）有关商业秘密善意取得的法律法规。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。
继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。
人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。
不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。
使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。
一些地方性条例也对此问题有规定。
《广东省技术秘密保护条例》第二十三条规定，技术秘密受让方不知悉并且没有合理的依据应当知悉转让方侵害他人技术秘密的，赔偿责任由非法转让方承担。
受让方经技术秘密权利人同意，可以继续使用该技术秘密，但应当支付相应的费用。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十六条规定，技术秘密受让人或者技术秘密得悉人不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或者违约披露的，赔偿责任由非法出让人或者违法、违约披露人承担。
技术秘密受让人或者技术秘密得悉人获悉属非法转让或者违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。
技术秘密受让人或者技术秘密得悉人所遭受的损失及采取保密措施的费用，可向非法出让人或者违法、违约披露人追偿；
无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或者技术秘密得悉人合理分担。
经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或者技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。
（二）善意取得商业秘密后的法律效力。
（1）善意取得的第三人合法享有部分或全部商业秘密所有权。
最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中指出，第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。
因此，第三人善意、有偿取得商业秘密后，我国法律承认第三人善意取得的权利。
（2）当侵犯他人商业秘密的合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该商业秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费，并承担保密义务。
（3）不论善意第三人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令善意第三人向权利人支付已使用期间的使用费。
第三人已向无效合同的让与人支付了使用费的，应当要求让与人返还。
（4）可以继续使用该商业秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷时，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。
人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该商业秘密的使用费或者使用人取得该商业秘密所支付的使用费，并考虑该商业秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。
若第三人继续使用商业秘密但又拒不支付使用费，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。
（5）关于权利人和善意第三人的损失赔偿问题，我国基本法律没有详细规定。
但根据合同的相对性，权利人的损失赔偿责任应由非法转让方承担，而非善意第三人；
同理，善意第三人的损失也应向非法转让方追偿。
五、商业秘密公开的法律后果
商业秘密只有处于秘密状态时才有保护的价值，一旦公开，就不再属于法律上界定的商业秘密，同时也会产生相应的法律后果。
根据《反不正当竞争法》规定，不为公众所知悉的技术信息和经营信息才构成商业秘密。
因此，商业秘密因公开而消灭。
《广东省技术秘密保护条例》第十七条规定，技术秘密一经公开，原签订的技术秘密保护协议或竞业限制协议即告失效。
综上，商业秘密公开后主要会产生以下法律后果：
（1）商业秘密因公开而消灭，不再受到有关商业秘密的法律的保护；
（2）附于该商业秘密上的法律权利也随之消失，如权利人不能要求未经其许可而使用该信息的人承担经济赔偿责任；
（3）原针对该商业秘密签订的保护协议或竞业限制协议失效。
〖公司治理〗律师办理商业秘密法律业务操作指引
（一）
第一章
总
则
第1条
【制定目的】
为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。
第2条
【适用范围】
本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。
第3条
【业务特点】
3.1
专业性强
商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。
鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。
尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对排他性，不具有公开性。
在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：
（1）
律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。
；
（2）
律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；
（3）
律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；
（4）
律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。
3.2
知识面广
目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：
知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；
研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；
灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；
在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。
3.3
规范复杂
涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况，办理商业秘密法律业务。
3.4
部门众多
国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。
第4条
【商业秘密定义和构成要件】
4.1
商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
4.2
构成要件：
非公知性、价值性、实用性和保密性。
第5条
【非公知性－不为公众所知悉】
5.1
作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。
5.2
作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。
因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：
商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；
商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。
5.3
商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。
第6条
【价值性－能为权利人带来经济利益】
6.1
商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。
6.2
价值性的体现：
商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。
商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。
6.3
对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。
第7条
【具有实用性】
商业秘密信息应当具有确定的可应用性：
具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。
具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。
第8条
【保密性－权利人采取保密措施】
8.1
保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。
8.1.1
商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。
律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。
参见第二章。
8.1.2
应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。
参见第25条。
8.2
采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。
参见第24条。
第9条
【技术信息和经营信息】
9.1
凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。
这些信息一般可以分为两大类：
技术信息和经营信息。
9.2
技术信息
主要包括：
技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。
9.2.1
作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。
专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。
9.2.2
技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。
9.3
经营信息
9.3.1
管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。
9.3.2
经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。
9.3.3
所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。
第10条
【商业秘密权利人】
商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。
第11条
【商业秘密的取得】
商业秘密的取得方式：
企事业单位或个人自主研制、开发取得；
经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；
通过“反向工程”取得：
“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。
通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；
（5）
因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；
（6）
其他合法渠道取得。
第12条
【商业秘密特征】
12.1
非公知性
参见第5条。
12.2
无限期保护：
商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。
12.3
不需要特别授权或者注册：
商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。
12.4
无需向有关部门支付费用：
商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。
12.5
独占性弱：
商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。
商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。
第13条
【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】
不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：
该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能
等；
该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；
该信息从公开渠道（如：
公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；
该信息无需付出一定的代价而容易获得的；
该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。
第14条
【不受法律保护的“商业秘密”】
不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:
损害国家利益或者危及国家安全的信息。
损害社会公共利益、公众健康的信息。
违背公序良俗、伦理道德的信息。
涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。
第15条
【商业秘密与国家秘密】
15.1
商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：
两者的法律性质不同；
两者的保护客体不同；
两者的保护范围不同；
两者的产生方式不同；
两者的保护力度不同。
15.2
企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技
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