筑施工变乱人身损害赔偿义务主体.docx

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筑施工变乱人身损害赔偿义务主体

如何确定建筑施工事故人身损害赔偿责任主体

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2011-12-1510:

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　一般侵权行为适用“自己对自己的过错行为负责”的原则，即不对他人的行为负责，也不对自己无过错的行为负责。

而特殊侵权行为，既可能有为他人行为负责的情况，也可能发生对自己没有过错的行为负责的情况。

作为特殊侵权性质的建筑施工事故工伤赔偿和雇员损害赔偿，有的损害是由于建筑施工这一客体存在危险性发生意外情况出现的物件致害，有的损害是作业人员的过失行为，但致害的行为主体（具体致害人即作业人员）与赔偿责任主体（致害人与受害人共同的用人单位或雇主）是相分离的，对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人（也是具体致害人履行职务行为的受益者）即用人单位或雇主。

现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。

对实践中出现多个赔偿责任主体的情形，笔者作如下初步探讨：

（1）建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。

（2）总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告。

（3）承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。

（4）建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。

在施工过程中受伤，因自然人不具备用工资质，应由发包人和分包人等承担连带责任

把工程层层发包给一些不具有用工主体资格的自然人，不料在施工过程中工人受伤，各方相互推诿，到底谁该为受伤的工人埋单？

近日，石家庄市桥西区人民法院对一起工伤赔偿纠纷案件作出判决，发包方与施工方承担连带赔偿责任，共同对受伤的雇工承担民事赔偿。

2006年初，石家庄市某工程公司（以下简称公司）承包了省会某学院教学楼修建工程，公司转身将工程包给了个人章胜（化名），章胜将其中的钢筋工程分包给了包工头王亮（化名），双方达成了口头协议，王亮带领高飞等十几名工人进场实施钢筋作业。

2006年5月30日，高飞在施工时左手中指被钢筋弯曲机挤伤，随即被送往河北医科大学第三医院进行治疗，住院共计28天。

后又在新乐市医院进行了第二次手术。

两次住院期间的医疗费、护理费等共计12000元。

但这笔费用却无人承担。

王亮和高飞是老乡，由他先行垫付了治疗费用。

王亮认为，医疗费用及相关费用不应由自己全部承担，于是分别找到公司和章胜，然而公司和章胜都相互推诿，认为自己不应该承担这部分费用。

在多次协商无效后，王亮将公司诉至石家庄市桥西区人民法院，请求公司支付医疗等费用，并追加章胜为被告。

石家庄市桥西区人民法院经过审理认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身伤害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

公司将工程包给不具有用工资质的章胜，章胜分包给不具有用工资质的王亮，三方都有过错，应承担连带责任。

因此，公司、章胜、王亮三人各赔偿高飞损失三分之一，王亮已经全部垫付了高飞的各项损失，公司和章胜将其应当赔偿的部分支付给王亮。

为王亮提供法律援助的石家庄市农民工法律援助中心律师石超表示，这是一桩典型的违背《中华人民共和国建筑法》的案件。

《建筑法》规定：

“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

”章胜和王亮都是个人，不具有法律上的用工主体资质，公司将工程分包给章胜的行为本身就是不合法的，章胜更不应再分包。

另外，针对建筑行业屡次出现这种情况，石家庄市政府于3月28日出台了《石家庄市建设工程劳务管理办法》。

该《办法》对此作了更为明细的规定，“建筑业总承包企业或专业承包企业没有自有劳务作业人员或自有劳务作业人员不足时，应当使用具有相应资质的劳务分包企业，禁止将劳务作业分包给无相应资质的企业或个人”，“建设工程劳务分包企业，应当具备独立的法人资格并依法取得相关资质。

劳务分包企业应当在其资质等级许可的范围内承揽业务，禁止将承接的劳务作业再分包。

个人及无资质的企业不得承接建设工程劳务分包作业。

”

建筑施工事故赔偿责任主体

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简述:

建筑施工事故，是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。

建筑施工事故人身损害赔偿责任，即对事故造成的人员伤亡，有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。

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建筑施工事故，是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。

建筑施工事故人身损害赔偿责任，即对事故造成的人员伤亡，有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。

建筑施工事故对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人（也是具体致害人履行职务行为的受益者）即用人单位或雇主。

现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。

1、建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。

2、总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告。

3、承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。

4、建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。

工程分包无资质 雇员受伤雇主赔偿

      江苏省无锡市滨湖区人民法院审结一起人身损害赔偿纠纷案，一审判决雇主叶某承担其雇员周某在施工过程中遭受的人身损害赔偿费用12万元，工程发包方、承包方均不承担责任。

       2008年6月，无锡某幼儿园将景观设计装潢工程发包给了蒋某，约定包工包料合同总价为23万元。

蒋某虽从事室内装修业务多年，但仍未取得装修资质。

蒋某承接该业务后，将油漆、涂料分别以3万元、5000元的价款又分包给了叶某。

叶某找来油漆工周某，约定每日支付70元工资，指示其从事外墙涂料粉刷工作。

2008年7月，周某在施工时因工作架移动，从高处摔落受伤，导致十级伤残。

周某遂将幼儿园、蒋某、叶某均告上了法庭，要求三被告对其人身损害承担赔偿责任。

庭审中，周某撤回了对幼儿园的起诉，蒋某则抗辩提出其不认识周某，与周某不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。

       法院审理后认为，依据建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定：

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。

蒋某虽不具备装修资质，但鉴于工程性质，其在定作和指示上不存在过错，与周某受伤之间不存在因果关系，故不承担损害赔偿责任。

而周某由叶某通知至指定地点从事油漆外墙粉刷工作，应认定为是叶某的雇员。

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

        法官点评：

实践中，工程常被多次转包、分包。

而转包、分包人的雇工人在雇工过程中受伤要求赔偿，发包人、承包人往往以不是其雇工，相互间没有劳动合同等拒绝赔偿，加上分包、转包人往往赔偿能力较弱，受害人的合法权益难以得到保障。

2004年5月起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

但本案工程性质存在一定的特殊性，工程投资总额在30万元以下，建筑面积在300平方米以下，对发包资质没有强制性要求。

故即便幼儿园明知蒋某无装修资质而将工程发包，其与蒋某仍无需承担损害赔偿责任。

近日，一工人在沧州市某建筑工地施工时，不幸被一根钢筋从腋窝下插入体内，深达30厘米。

经医院抢救，钢筋被取出来，受伤工人正在接受后期治疗。

关于工人在受伤后的费用和责任承担问题做以下说明：

一、建筑施工事故人身损害赔偿的归责原则和举证责任

建筑施工事故中的工伤赔偿与雇员受害赔偿，应当采用无过错责任的归责原则，即用人单位（雇主）对劳动者（雇员）在执行职务中所受的人身损害承担赔偿责任，不以其有过错为成立要件。

用人单位（雇主）的免责事由主要限于劳动者（雇员）个人的犯罪、自杀、蓄意违章等故意行为。

劳动合同（雇佣合同）中的免责条款以及用人单位（雇主）和劳动者（雇员）有无过失，均不影响用人单位（雇主）承担民事赔偿责任，除非用人单位（雇主）能够证明人身损害是由劳动者（雇员）的个人故意行造成的。

这样处理自然会加重用人单位（雇主）的责任，但用人单位（雇主）可以通过为劳动者（雇员）投保人身或责任保险予以分散承担的风险。

这两类赔偿案件的举证责任分配原则在我国的《民法通则》、《民事诉讼法》及最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中都没有具体规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑这类案件当事人的举证能力，本律师认为，受害方只要能够证明自己与用人单位之间存在劳动关系和受损害的事实，只要能够证明自己与雇主之间存在雇佣关系和受损害的事实，用人单位或雇主应就行为或物件与损害结果之间不存在因果关系及其提出的免责事由承担举证责任。

二、建筑施工事故人身损害赔偿责任主体的确定

一般侵权行为适用“自己对自己的过错行为负责”的原则，即不对他人的行为负责，也不对自己无过错的行为负责。

而特殊侵权行为，既可能有为他人行为负责的情况，也可能发生对自己没有过错的行为负责的情况。

作为特殊侵权性质的建筑施工事故工伤赔偿和雇员损害赔偿，有的损害是由于建筑施工这一客体存在危险性发生意外情况出现的物件致害，有的损害是作业人员的过失行为，但致害的行为主体（具体致害人即作业人员）与赔偿责任主体（致害人与受害人共同的用人单位或雇主）是相分离的，对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人（也是具体致害人履行职务行为的受益者）即用人单位或雇主。

现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。

对实践中出现多个赔偿责任主体的情形，就这个问题作以下探讨：

（1）建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。

2）总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告（3）承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。

（4）建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告

建筑施工事故赔偿责任主体

　　建筑施工事故，是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外情况造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。

建筑施工事故人身损害赔偿责任，即对事故造成的人员伤亡，有关责任主体依法应承担的对受害人的民事赔偿责任。

建筑施工事故对劳动者或雇员的人身伤害承担赔偿责任的，应当是建筑施工作业这一客体或致害物件的经营管理人（也是具体致害人履行职务行为的受益者）即用人单位或雇主。

现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。

　　1、建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。

　　2、总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告。

　　3、承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。

　　4、建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。

形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。

形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。

　　上述赔偿责任主体，特别是连带责任主体的确定，主要理由是：

　　1、非法发包、分包、转包及转让、出借资质证书方，对建筑施工事故人身损害的发生具有明显的过错。

建筑施工行业是具有一定危险（有的还构成高度危险）的作业，国家对从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的工程业绩等方面规定了相应的资质条件。

当建筑施工作业的经营管理人合法地从事建筑活动，依法承包、取得分包时，原经营管理人或占有人已不直接从事建筑施工作业，因此，当发生建筑施工事故时，应由合法经营管理施工作业的人承担责任。

当建筑施工作业被他人非法经营管理，如将工程发包、分包、转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致发生建筑施工事故时，发生事故的现经营管理人应当承担责任，原经营管理人或占有人也应承担相应的责任。

原经营管理人或占有人虽然已不直接从事建筑施工作业，但由于其明知建筑施工作业的危险性，明知国家对建筑活动主体有法定的资质要求和限制，明知违法转移建筑施工作业之后人身损害等事故发生的可能性会加大，仍然推荐阅读：

违法转移建筑施工这一危险作业客体，显然没有尽到对损害后果发生应当预见和控制的注意义务，具有明显的过错，对受害人应承担相应的侵权法律责任，只不过这种侵权责任是一般侵权行为责任，不象现经营管理人对受害人承担的是无过错特殊侵权责任，即工伤赔偿责任或雇员损害赔偿责任。

　　2、非法发包、分包、转包及转让、出借资质证书方（违法转移建筑施工作业危险客体方）的违法行为与劳动者（雇员）人身损害之间存在因果关系。

如何确定侵权损害赔偿领域的因果关系，历来有“相当因果关系”和“必然因果关系”两种对立的学说。

笔者认为，在确定建筑施工事故人身损害因果关系时，应当有条件地适用“相当因果关系”说，即应当查明引起人身损害发生的全部条件，并把对损害的发生起到一定作用的因素都作为原因来分析和对待。

在此基础上，区别各种原因对损害结果发生所起的不同作用，“借助于过错因素从众多的因果联系中孤立地抽象出某一个或几个环节，从而确定因果关系”。

如前所述，建筑施工事故人身损害的直接原因一般是施工作业人员的行为或物件，施工人员行为或物件与损害结果之间内在的、必然的、本质的联系（因果关系）正是用人单位（雇主）承担无过错赔偿责任的根本前提。

按照“相当因果关系”说，这里的因果关系链条并未截止，违法转移建筑施工作业客体方的违法行为也是人身损害发生的原因和条件。

虽然这种违法行为只是为人身损害的发生提供了可能性，但违法转移方违反法律的禁止性规定，不履行对损害后果应当预见的注意义务，对损害结果的发生不仅具有明显的过错，其违法行为也是导致损害结果发生的原因和条件之一，让其承担相应的民事责任，既符合公平正义的要求，也有利于维护正常的建筑活动秩序，有利于保护劳动者基本的劳动权利和人身权利。

如果转移方是合法地发包、分包等，这种转移施工作业危险客体的行为表明其已充分地、合理地履行了对损害后果发生的注意义务，对损害的发生没有任何过错和过失，不应认定与损害结果之间存在因果关系。

　　3、有关法律比较明确地规定了违法转移方的侵权民事责任。

《中华人民共和国安全生产法》第86条规定：

生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

建筑施工企业作为劳动密集型企业，是我国农民工就业的主渠道之一。

由于建筑行业相对于其它产业技术含量少，市场准入度低，使得建设领域的参建行为十分多样化，诸如挂靠经营、非法转包、违法分包等各种违法承揽工程情况的存在，严重侵害了农民工的合法权益，其中比较突出的问题有二：

一个是农民工的工资兑现问题，另一个是农民工的人身伤害赔偿问题。

本文拟就农民工的人身伤索赔途径作一探讨。

   一、国家对建筑企业承揽工程的规定

   我国建筑工程领域的施工承包实行严格的资质准入，只有具备相应的资质等级条件，才可以许可范围内承揽工程，这在《中华人民共和国建筑法》第13条中有明确的规定。

作为配套措施，建设部在《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》细化了资质分类和等级标准，指出建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，其中施工总承包企业资质等级包括12个标准、专业承包企业资质等级包括60个标准、劳务分包企业资质包括13个标准。

   工程分包必须合法进行，不得违反国家强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》第28条、第29条明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包，但建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，同时禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，违反了这些强制性规定将受到法律的制裁。

《中华人民共和国合同法》第272条再次重申了这一精神。

《建设工程质量管理条例》第78条进一步释明：

《建筑法》规定的前两个禁止为违法分包，后两个禁止为非法转包。

并将另外两种行为也认定为违法分包，即：

建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第1条、第4条也明确指出，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为均为违法承揽工程的行为，不能产生法律效力。

   二、违法承揽工程容易损害农民工的合法权益

   违法承揽工程，造成了诸多弊端。

如容易滋生腐败，损害公平竞争市场环境，产生多角债权债务关系，引发人身安全事故，形成工程质量隐患，甚至酿成产品质量事故。

特别是工程分包领域长期形成的挂靠经营、非法转包、违法分包等违法承揽工程情况，造成大量的无资质或无独立法人资格的“包工头”现象存在，为害尤烈。

   这些“包工头”本无承揽工程的资格，其通过关系、行贿等不正当方式得到了工程后，由于自身经济