国际私法期末复习提纲.docx
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国际私法期末复习提纲
《国际私法》期未复习提纲
第一章国际私法基本理论
第一节国际私法基础知识
一、国际私法的调整对象及其特征
（一）国际私法的调整对象
国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。
涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。
（二）涉外民事关系的法律特征
涉外民事关系具有以下法律特征：
1．涉外性。
涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为：
主体涉外。
民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。
客体涉外。
民事关系的客体位于国外。
内容涉外。
民事关系的权利义务法律事实发生在外国。
2．广泛性。
广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。
3．国际性。
国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。
二、涉外民事关系法律冲突
法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。
法律冲突产生的原因，归纳起来主要有：
1．不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。
2．对同一民事法律关系，相关国家法律作了不同规定。
3．一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力的冲突。
法律的域内效力又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。
法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效，不论该人在国内还是在国外。
4．法院地国家在一定条件下承认外国人在内国顶法律地位，承认外国法律的域外效力，承认当事人依据外国法取得权利在法院地国家有效。
三、涉外民事关系的法律调整
（一）冲突法调整
冲突法调整又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
（二）实体法调整
实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。
统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。
冲突规范和统一实体规范都可以对一个涉外民事关系进行调整的情况下，首先适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下才可适用冲突规范。
第二节国际私法的范围和定义
一、国际私法的范围
国际私法的范围包括两方面的内容：
一是指国际私法包括哪些法律规范；一是指哪些涉外民事关系由冲突规范调整。
对国际私法的范围，国际私法学界争论已久，观点各异。
德国、日本学者认为国际私法规范仅为冲突规范。
英美法系国家学者认为国际私法规范包括冲突规范、管辖权规范和承认与执行外国民商事判决的规范。
前苏联和东欧国家国际私法学者认为国际规范包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序、国际商事程序规范。
中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。
我们认为，国际私法范围应包括下列内容：
（一）外国人民事法律地位规范
外国人民事法律地位规范是指规定外国人在内国享受哪些民事权利，承担哪些义务的法律规范。
赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件。
（二）冲突规范
冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。
冲突规范的法律特征：
1．冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整，不具体确定当事人之间的权利和义务。
2．冲突规范只有与其援用的实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利与义务。
（三）统一实体规范
统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的，能直接确定当事人权利义务的规范。
统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。
一种意见认为：
统一实体规范不应纳入冲突法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为：
1．统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。
2．统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。
另一种意见认为：
统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为：
1．国际私法调整的对象是涉外民事关系，国际经济法调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。
法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。
2．国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。
19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。
经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。
我们认为：
统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为：
1．统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法之外。
2．国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。
3．国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。
（四）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范
国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。
严格说来，程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。
但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护。
没有程序性规范，国际私法的目的就不能实现。
因此，我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中。
二、国际私法定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范，解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。
第三节国际私法的渊源
国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。
任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。
国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。
国际私法的渊源有两个特点：
一是两重性，即国际私法的渊源既有国际性，又有国内性，二是一些国家的学者把学说也作为国际私法的渊源。
一、国内立法
国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。
其具体表现为：
散见式、专章专编式、法典式。
二、国内判例
国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。
我国不承认判例具有法律拘束力。
我国承认判例是国际私法的渊源。
三、国际条约
国际条约是国家之间缔结的确定其相互关系中权利与义务的协议。
四、国际惯例
国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。
国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。
五、学说作为国际私法渊源问题
英美国家学者主张学者的学说可以作为国际私法的渊源。
第四节国际私法的基本原则
一、国家主权原则
二、平等互利原则
三、遵守国际条约、参照国际惯例原则
四、保护当事人合法利益原则
第二章国际私法发展史
第一节国际私法学说史
一、意大利法则区别说
法则区别说是意大利着名注释法学家巴托鲁斯（1314—1357）创立的。
他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。
物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。
二、法国的法则区别说
法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。
法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。
三、荷兰的国际礼让说
国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：
1．每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。
2．凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。
3．主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。
四、萨维尼的法律关系本座说
法律关系本座说是19世纪德国法学家萨维尼提出来的，他认为：
任何一种法律关系在逻辑和理性上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。
法院在进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。
法律关系本座说的意义。
五、英国的既得权说
即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。
戴西认为：
英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。
只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。
六、库克的本地法说
本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。
他认为：
法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。
法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。
七、凯弗斯的结果选择说
结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。
他认为：
应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。
八、柯里的政府利益分析说
政府利益分析说是美国法学家柯里于20世纪提出来的。
他认为：
每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的。
如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。
如果案件与两个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个州的法律，或适用法院地法。
他主张全面抛弃冲突法。
九、里斯与《冲突法重述（第二次）》
美国哥伦比亚大学里斯教授主编的《冲突法重述（第二次）》，对国际私法的贡献在于其确立了最密切联系说。
最密切联系说是法律选择的一种理论，主张冲突案件应适用与案件有最密切联系的那个州的法律。
第二节国际私法的立法史
一、国际私法的国内立法史
中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法
海牙国际私法会议在国际私法统一化方面起了重要作用，现已通过34个国际私法公约。
海牙国际私法会议的发展分为两个阶段，第一阶段自1893年至1951年，这一时期的海牙国际私法会议是临时性的国际会议，而非国际组织。
1951年通过了《海牙国际私法会议规约》，海牙国际私法会议成为政府间的国际组织。
海牙国际私法会议的组织机构：
大会、指导机构、秘书处。
国际联盟、联合国也为国际私法统一化作了巨大努力。
区域性的国际组织缔结了一些国际条约。
第三节我国国际私法的历史
一、我国国际私法的立法史
我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
宋、元、明承袭唐制，明末、清发生逆转，采属地主义立场。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。
1978年我国开始国际私法的立法工作，在一些重要法典中对国际私法作了规定。
我国陆续加入了一些国际私法公约，与一些国家签订了司法协助协定。
二、我国国际私法学说史
唐朝《唐律疏议》对《永徽律》国际私法规范的解释是我国最早的国际私法理论。
宋朝汪大猷发表过对涉外民事关系适用属地法的主张。
清末光绪31年出版的《法政粹编》法律丛书中的《国际私法》是我国最早的国际私法着作。
建国初期至1957年，我国翻译出版了几本前苏联的国际私法书籍。
中国共产党十一届三中全会以后，我国的国际私法研究进入繁荣时期，各种国际私法教材、专着已出版了一百多种，各类报刊杂志发表的国际私法论文已有三千多篇。
第三章冲突规范
第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型
一、冲突规范的概念与法律特征
冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。
冲突规范的法律特征：
1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。
2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。
二、冲突规范的结构
冲突规范在结构上有范围和系属组成。
范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属
是指调整涉外民事关系应适用的法律。
连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带。
三、冲突规范中的连接点
连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。
连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。
四、冲突规范的类型
（一）单边冲突规范
（二）双边冲突规范
（三）选择型冲突规范
（四）重逢型冲突规范
五、系属公式
双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有：
（一）属人法
（二）物之所在地法
（三）行为地法
（四）法院地法
（五）旗国法
（六）当事人合意选择的法律
（七）最密切联系的法律
第二节准据法与准据法的确定
一、准据法的概念与法律特征
准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。
准据法有两个法律特征：
1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。
2．准据法是能确定当事人权利义务的法律
二、准据法确定过程中的几个问题
（一）区际法律冲突与准据法的确定
1．区际法律冲突的概念
2．区际法律冲突的解决方法
A．以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。
B．按多法域国家的区际私法确定准据法。
C．法院地国家对多法域国家的法律适用作了规定，则依该规定确定准据法。
D．采用国际私法规则解决区际法律冲突
（二）时际法律冲突与准据法的确定
1．时际法律冲突的概念
2．时际法律冲突产生的几种情况
3．时际法律冲突的解决方法
A．旧法延续规则。
B．溯及既往规则。
C．不溯及规则既往。
D．新法对溯及力未作规定，按照“法律不溯及既往”的惯例，新法对其发生效力前产生的涉外民事关系不具有约束力。
（三）人际法律冲突与准据法的确定
1．人际法律冲突的概念
2．人际法律冲突的解决
A．依据该国的人际私法确定准据法。
B．直接适用当事人所属的种族、民族或宗教的法律。
C．适用与案件或当事人有最密切联系的法律。
（四）冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时能否将该国法律作为准据法对这一问题有不同观点，占主导地位的观点是可以适用未被承认国家的法律。
第三节先决问题
一、先决问题的概念
先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。
二、先决问题的构成要件
1．先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院起诉。
2．先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。
五、先决问题准据法的确定
1．先决问题已为有管辖权的国家的法院作出判决，这种情况下先决问题适用的法律是有管辖权国家的法院依冲突规范确定的法律。
2．先决问题未经有管辖权的国家的法院审理，主要问题国家法院可责令当事人到有管辖权的国家的法院起诉，由对先决问题有管辖权的国家的法院对案件进行审理，并确定应适用的法律。
3．当事人双方协议将先决问题交由一国法院审理，可适用当事人双方选择的法律，当事人未选择法律的，可适用法院地法。
4．有管辖权的外国法院作出判决如违反主要问题国家的公共秩序，主要问题国家可拒绝承认与执行外国法院判决，适用法院地法对先决问题进行审理，作出判决。
5．先决问题可为多国法院管辖时，主要问题国家的法院对先决问题亦有管辖权，主要问题国家的法院可根据本国冲突规范确定先决问题的准据法。
第四节识别
一．识别的概念、起源与识别的争议
概念。
识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。
起源。
1891年德国法学家卡恩在《潜在的法律冲突》一文中首次提出识别问题，1897年法国法学家巴丁在《关于法律关系性质的确定》论文中第一次使用了“识别问题”这一概念。
1920年，美国法学家劳伦僧发表《识别理论与冲突法》一文，讲识别问题介绍到美国，1934年，英国法学家贝克特发表《国际私法上的识别问题》一文，将识别问题介绍到英国，此后，各国开始对识别问题进行讨论。
争议。
争议有两个焦点：
一是识别的对象，二是识别适用的法律。
二、识别在司法实践中的运用任何涉外案件的审理，都需要运用识别。
宋菊茹与渡边睦义婚姻案中，中国法院、日本法院分别适用中国法律、日本法律对这一案件的婚姻关系进行识别，得出截然相反的结论，这一案例表现出识别在解决涉外民事纠纷中的重要性。
三、识别是对事实构成或事实情况的认识过程
1．识别是识别主体对特定涉外民事案件的认识过程，这一过程包括两方面：
A．依据一定的法律制度对特定的法律概念进行解释。
B．依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。
2．识别产生的原因：
A．与涉外民事案件有关的国家对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其划入不同的法律范畴。
B．不同国家的法律把同一事实情况分别规定到实体法或程序法不同的法律部门。
C．由于社会制度或明或历史传统的不同，会出现一个国家的法律制度是另一个国家所没有的情况。
四、识别的对象
识别的对象是事实情况。
识别的对象不是冲突规范。
识别的对象不是冲突规范中的连接点。
五、识别的法律依据
1．依法院地法识别。
2．依准据法识别。
3．用分析和比较的方法识别。
4．依最密切联系地法律识别。
5．依事实情况发生地国家的法律识别。
六、识别错误
识别错误是指审理案件的法官对涉外民事案件的事实情况定性或分类错误，导致选择冲突规范错误，适用准据法错误，致使当事人之间的权利义务没能被公正判定。
识别错误可以居于以下原因产生：
1．法官对客观事物的法律属性认识错误。
2．识别依据的法律错误。
3．利益驱动法官识别错误。
4．政治因素促使法官识别错误。
七、二级识别
1938年英国法学家戚希尔提出二级识别理论。
二级识别是指准据法确定之后的识别，识别依据的法律是法院地国家冲突规范确定的准据法，识别的目的是为另一法律关系的准据法定性。
第四章冲突规范适用过程中的法律制度
第一节反致
一、反致的概念
1．广义的反致和狭义的反致
2．反致、转致、间接反致的概念
二、反致制度的产生
1．反致制度产生于1878年法国法院审理的福尔果继承案
2．反致产生的原因
A.客观原因。
对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。
B．主观原因。
法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。
C．与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。
三、各国反致的立法与实践
1．接受反致、转致
2．接受反致、不接受转致
3．不接受反致、转致
4．我国不接受反致
第二节法律规避
一、法律规避的概念与起源
法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范，使对其有利的国家的法律得以适用。
法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案
二、法律规避的构成条件
1．当事人存有规避法律的故意。
2．当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点。
3．当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。
4．当事人实现了规避法律的目的的。
5．当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。
三、法律规避在国际私法中的地位
法律规避是独立的法律制度，具有独立的法律地位。
四、法律规避的范围
法律规避仅指规避一国的实体法，还是包括一国的冲突法。
法律规避仅指规避本国法，还是既包括本国法，又包括外国法。
五、法律规避的效力
法律规避的效力，法学界有三种观点：
1．完全有效说，法律规避有效，因为法律规避并未违反法律。
2．绝对无效说，理由是诈欺破毁一切。
3．部分有效说，变更连接点的行为有效，规避法律的行为无效。
第三节外国法的查明
一、外国法查明的概念及其产生的原因
外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。
外国法内容确定产生的原因：
1．各国法律千差万别，存在差异。
2．一国法官不能熟谙各国法律。
3．各国对外国法的性质认定不同。
二、查明外国法的方法
1．英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。
2．大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法的内容。
3．德国、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法
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