民法总则民商合一是什么意思Word格式.docx
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然而，我国民法典采行民商合一立法模式并无可以直接借鉴的立法经验。
一方面，我国《民法通则》所确立的现有体系未能有效地实现民商合一。
以《民法通则》为中心、各民事单行法并存的现行民法体系采用的正是民商合一的立法模式。
但是在《民法通则》制定时我国尚处于有计划的商品经济时期，对市场经济下的商事规范缺乏了解，更遑论安排具有独特性的商事规则。
例如，《民法通则》中的主体制度即侧重于对自然人以及行政主体制度的安排，虽较为详尽地设置了关于自然人、个人合伙、机关法人以及事业单位的主体制度，但缺乏关于公司、合伙企业等商事主体的一般性规则。
尽管此后颁布的《合同法》《物权法》也在部分条文中贯彻了民商合一立法模式，但未能充分体现商事规范的独特性。
又如，《合同法》对于保管合同与仓储合同、居间合同与行纪合同等在一定程度上区分了民事规则与商事规则，但在相关规定中却出现了民商事规则之间的立场错位与越位。
由于民事规则与商事规则具有差异，一些本应属于民事规则的规定并不能适用于商事交易，一些属于商事规则的内容也不能简单地应用于民事活动。
例如，在民事保证合同没有列明保证方式时，保证人应该享有先诉抗辩权，而不应该承担连带责任。
而在商事活动中，基于商事主体的专业性，当保证合同没有列明保证方式时，保证人应承担连带责任，而不应具有先诉抗辩权。
但是立法既规定了先诉抗辩权，又同时规定在保证合同未列明责任承担方式时保证人应承担连带责任，从而导致“民商不分”。
又如，委托合同中的任意解除权制度也完全忽视了相关商事规范的特殊性。
另一方面，在世界范围内采用德国潘德克吞体系的民法典总则并未保持民商合一的立法传统。
德国潘德克吞体系的一个鲜明特点就是以提取公因式的方法构建一个统摄整部民法典的总则编，但是创立潘德克吞体系的《德国民法典》采用的是民商分立的立法模式。
因此，潘德克吞体系只是由民事规范抽象构成的体系。
采用潘德克吞体系的《德国民法典》中的民事主体制度系以“自然人为镜像”而建立，法人制度亦基于以自然人为视角的“拟制说”而构建。
也就是说，《德国民法典》中的民事主体制度是以个人为中心而建构的，并不能容纳以团体为核心的商事主体。
如德国法学家托马斯?
莱赛尔所言：
“一百多年以来，有关法人之理论在本质上也未超出19世纪末的水平。
”而同时期采用民商分立立法模式的国家基本上均未采纳德国潘德克吞体系，典型者如瑞士、俄罗斯。
那么，如何在采用潘德克吞体系的民法总则中有效地实现民商合一就成为中国民法典编纂所面临的巨大挑战。
而我国《民法总则》在《民法通则》的基础上进行了诸多具有历史意义的创新，特别是在基本原则、主体制度、权利制度、行为制度以及责任制度等方面实现了商事规范的独特性安排，为商事规范的发展提供了基本范畴，这表明通过制定《商事通则》等方式实现商事法律规范体系化的路径在立法层面并不可行，这也正是中国民法典对世界民法典作出的巨大贡献。
▲二、《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则
有学者认为，“商法之所以独立于民法主要是由于商事规则具有独立的价值理念和精神。
正是商法价值的独立性，使得商法独立的精神实质迥异地存在，从而商法得以保持实质的独立”，其实不然。
首先，商事规范的价值并不具有独立性。
而且，在商法的发展过程中，存在“民法价值商法化”以及“商法价值民法化”的现象，使得商事规则与民事规则在价值取向上趋同。
其次，并不存在区分商事规范与民事规范的基本原则。
如学者所言：
“商事规则的价值取向是具有独特性，但绝不具备独立于民事规则价值取向之特质。
”因此，《民法总则》在基本原则方面实现了民商合一的一体化。
不过，对于基本原则的理解，应根据商事交易的特点，在具体规范中体现商事交易的价值特殊性。
第一，《民法总则》确立了平等保护原则。
平等保护是民法的基石，也是市场经济的基础。
长期以来，我国在对国有企业、“三资”企业和民营企业的一些制度设计上的确存在差别保护的问题。
《民法总则》第3条确立了民事主体平等保护原则，第4条确立了民事主体在民事活动中的法律地位平等原则。
其实，“民事权益受法律保护是民法的基本精神，统领整部民法典和商事特别法”。
平等保护体现了所有的商事主体平等进入市场、平等适用各种规则、平等适应市场经济的优胜劣汰规律。
我国取消对“三资”企业在政策与税收方面的一些特别优待，对国有“僵尸企业”进行清理，就是贯彻市场主体特别是商事主体平等保护的原则，体现市场经济的本质要求。
第二，《民法总则》确立了商事自治原则。
意思自治是民法最基本的精神，《民法总则》第5条确立的自愿原则为商事主体的商事自治确立了基础性规范。
其意义在于给予商品生产者和经营者充分的自主自决权，以发挥其积极性和创造性，这也是商品经济的内在要求在法律上的表现。
自愿原则具有丰富的内涵，需结合《民法总则》的其他条文予以解释。
商事自治一是体现为商事主体的类型自治。
《民法总则》确立的商事主体包括个体工商户、承包经营户、合作社、营利性法人、个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等多种类型;
二是体现为商事主体的行为自治。
商事主体大多规定于团体法，由此不仅表现为双方法律行为的自治，也表现为多方法律行为的自治与决议的自治;
三是体现为商事主体的责任自治，如商事主体的自愿解散。
第三，《民法总则》确立了商事交易的诚信原则。
诚信是市场经济的基石，《民法总则》第7条规定的诚实信用原则是保证商事交易顺利、快速和高效进行的前提。
“只有强化人们诚实守信的观念，督促当事人认真履行合同，才能保护交易的秩序，保障社会安定有序。
”古罗马的诚信是“对承诺和协议的遵守和兑现”。
但在现代商业社会中，诚信原则并不仅限于合同当事人的有约必守、有诺必行，还体现于包括诸如信息披露义务、告知义务、保密义务在内的整个缔约体系。
此外，诚信原则还表现为商事主体对其意思表示应承担相应的责任，但不同于民事主体意思表示的是，商事主体意思表示不因存在瑕疵而可被撤销。
第四，《民法总则》确立了商事主体保护生态环境的原则。
生态环境是人类社会的共同财富，一切个人和组织体都有保护环境的义务，在市场经济活动中居于主导地位的企事业单位和其他生产经营者更是如此。
《民法总则》第9条确立的保护生态环境原则针对的主要是商事主体。
生态环境并不表现为具体的物。
对生态环境的侵害可能并不导致对具体主体利益的侵害。
对生态环境破坏的救济，
一是表现为对生态环境本身的救济，
二是表现为对权益因生态环境受损的具体主体的救济，这对传统物权法和侵权法理论造成了巨大挑战，传统民法对此基本上未作规定。
而《民法总则》的相关规定有助于构建全面保护生态环境的体系，也是对商事主体义务的特别规定。
第五，《民法总则》确立了商事习惯活动的基本原则。
基于民商合一的立法模式，《民法总则》第10条确定的习惯不仅包括民事习惯，而且包括商事习惯。
“从国际上看，国际商业惯例是国际经济法的重要法律渊源”，商事习惯“仍然在国际贸易活动中发挥着重要的、不可或缺的作用”。
就此而论，商事习惯还是现代市场经济中最重要和最主要的习惯类型。
与民事习惯作为弥补法律漏洞的法律渊源不同的是，商事习惯作为法律渊源不仅具有弥补法律漏洞的作用，而且具有商事主体的自我惩罚功能。
例如，在现代商业社会中出现的团体除名规则其实就是商事习惯法发展的结果。
▲三、《民法总则》创新地规定了商事主体的类型与标准
确立商事主体是适用商事规则的前提，也是正确适用商事法律规范的保障。
关于商事主体的立法例存在客观主义与主观主义两种模式。
由于商人作为一个独立阶层已经消失，现代商法大体采用针对商行为进行立法的客观主义模式。
如原先奉行商人主义立法的《法国商法典》后改采商行为立法模式。
该法典规定：
“实施商行为并以其为经常性职业的人就是商人。
”由于民事主体也可以是商事主体，而商事主体一定是民事主体，在主体场域不断发生变化的情况下，如何有效实现主体的民商合一就成为立法的一大难题。
因此，在立法中，一是要避免忽视商事主体的特殊性。
尽管商人作为一个特定阶层不复存在，但仍需在民法典中体现商事主体应有的特殊性;
二是要避免将民事主体与商事主体对立，避免出现两类主体和两套规则界分的情形。
否则，在具体司法实践中将会人为地割裂民事主体与商事主体的统一。
《民法总则》正是遵循了“兼顾商事主体的特定化与民事主体的一般化要求，商事主体只能依附于民事主体”的立法思路，有效实现了商事主体与民事主体的融合。
第一，确立了自然人可以自主选择成为商人的实践路径。
一方面，《民法总则》极大程度地实现了对自然人的人文关怀，体现了传统民法的“自然人镜像”。
另一方面，《民法总则》在第二章第4节“个体工商户、农村承包经营户”的规定中肯认自然人可作为商自然人，确立了自然人经商的实践路径。
结合该法第96条、第100条关于农村合作经济组织的规定，在农村合作经济组织成为法人之前，其只是由商自然人组成的其他组织，这就为我国正在进行的农村集体土地“三权分置”改革尤其是为培育发展家庭农场、合作社、种粮大户等农村新型商事主体明确了改革方向。
第二，确立了营利性法人作为典型的商事主体。
《民法总则》并未采用大陆法系传统的法人分类方法，而是以法人是否从事营利活动并将经营所得分配给其成员为标准，确定了营利性法人与非营利性法人的分类，其意义在于设立两类法人的法律依据、程序及其规制不同，从而为商事主体适用商事规则奠定了基础。
就概念的内涵和外延而论，企业概念的范围更为宽泛，不利于司法的统一适用。
因此，《民法总则》第76条改变了《物权法》第231条将商事主体界定为企业的做法，更具有合理性。
事实上，《德国商法典》将商主体限制为从事商事营业的商人，这正是考虑到营利性作为商事主体最典型特性的结果。
第三，将特别法人作为商事主体的特别类型。
如果将商事主体严格地限定为营利性法人，可能致使一些中间形态的法人不能成为商事主体，从而不利于市场主体的培育，也不利于促进社会经济的发展。
为此，《民法总则》第二章第4节规定在特定情况下，机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人也能成为商事主体类型。
因为“随着农村集体产权制度改革深入推进，越来越多的集体经济组织将通过股权量化建立股份合作经济组织”。
农村集体经济组织负有带动中国经济与社会实现第二次飞跃的重任，《民法总则》确立的集体经济组织法人制度就为农村商业发展奠定了坚实的基础，也是实现农村经济发展与农民财富增长的重要保障。
集体经济组织自身具有的地域性、社区性和封闭性导致其成为富有中国特色的、区别于其他一般民事主体的“特别法人”，然而，我国规范集体经济发展的顶层法律制度严重缺失。
在实践中，农村集体经济组织自改革开放以来长期呈现主体虚化与缺位、组织形态纷杂与失范等乱象。
因此，《民法总则》首次以民事基本法的形式明确了农村集体经济组织“特别法人”的法律地位，具有重要意义。
特别法人除具备营利性外，还兼具公益性，由此在设立、税收、解散等方面应该与营利性法人有所不同，这也是《民法总则》将其作为特别的商事主体所具有的实践意义。
第四，将非法人组织作为商事主体的特定类型。
《民法总则》第四章规定了非法人组织，其在第102条明确将包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等在内的非法人组织作为特殊的民事主体类型，其均需经过登记才能营业。
其中，个人独资企业与合伙企业应归入营利性非法人组织，因其事实上具有商事经营特性，故而属于特定类型的商事主体。
我国《民法总则》对多种类型商事主体的确立，符合市场经济条件下商事主体发展多样性的需求，也与发达国家的相关法律规定相接轨。
不过，《民法总则》并未采用商人与商行为的判断标准。
换言之，我国《民法总则》并未采用世界大多数立法例确定商事主体的主观标准或客观标准，而是采用“典型规定具体列举”的规范模式。
基于商事主体同时为民事主体这一事实，该模式与我国现行的民商合一立法模式是相适应的，可避免陷入以商行为确定商事主体、以商事主体确定商行为的循环论证。
尽管《民法总则》确立了商事主体的基本类型，但由于缺乏商事主体的基本判断标准，以至于在具体案件中法院难以通过商事主体类别判断商事主体，存在些许瑕疵。
不过，根据《民法总则》关于营利性法人的“营业”标准进行解释，也能弥补这一漏洞。
▲四、《民法总则》创新地规定了商事权利体系
“民事权利的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。
在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。
这是建立民事权利体系的实益所在。
”在民商合一的立法背景下，不仅要体现民事权利体系，也要实现商事权利的体系化。
然而，基于商事权利的实践性，关于是否能够建立起独立的商事权利体系并无定论。
《民法总则》中的民事权利体系是以人格权、身份权和财产权为基础，并以其他类型的权利对这三种权利进行细化或者组合，从而形成相应的民事权利体系。
《民法总则》所确立的商事权利体系也是如此。
不过，在此基础上，《民法总则》以团体主义为中心构建了商事权利体系。
第一，确定了法人（团体）独立财产权。
遵循法人财产独立于成员财产的规则，《民法总则》第58条规定法人成立时须具有自己的财产或经费，由此确立了法人的财产所有权，同时在第60条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”。
这是继《民法通则》之后新增加的规定，也是法人（团体）独立原则的体现。
《民法总则》第83条则从侵害法人独立责任的责任承担角度进行了规定。
一是明确规定滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任;
二是明确规定滥用法人独立地位的，应当依法对法人债务承担连带责任。
尽管《民法总则》在法人章节中确立了法人独立财产权，但在关于非法人组织的规定中却未很好地贯彻团体财产权独立规则。
例如，《民法总则》第104条规定：
“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。
法律另有规定的，依照其规定。
”而其第74条又规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;
也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，由此赋予了债权人选择权。
只要是法人分支机构的债务，债权人均可起诉法人，而非分支机构，这与第104条规定的宗旨相矛盾。
第二，明确了法人清算优先权。
《民法总则》第70条规定了法人解散时清算人的清算义务，第71条规定了清算的程序和职权，第72条则进一步规定法人在清算期间的权利义务以及清算剩余财产的处理。
结合《民法总则》第95条的规定，在法人清算期间，禁止向法人的设立人或其成员分配财产，从而明确了法人清算优先权。
其一，该条丰富了投资者利益保护的相关法律规范。
既有法律为出资、退资、股权转让、兼并等提供了系统的法律规范，但没有对投资者在投资失败后的利益保护作出规定，而该条规定为投资者的实时退出提供了相应机制，在一定程度上免除了投资者的后顾之忧。
其二，该条规定有效衔接了《公司法》与《民法总则》的适用。
按照《公司法》第182条，公司在其运行和监管出现严重困难时仍继续运营可能会导致股东的股本遭受巨额亏损，不能用其他方式解决的，拥有超过公司所有股东表决权十分之一的股东有权向人民法院提起诉讼，请求将公司解散。
在公司解散之后，投资者可以根据法人章程或者决议的规定抽回出资。
由此可见，通过法人清算优先权的商事权利机制安排能够有效保护投资者利益，进而维护市场机制稳健与有序的发展。
第三，创立了成员权（股权）的基础性规定。
根据传统民法理论，股权由共益权与自益权组成。
《民法总则》第85条规定出资人享有表决权、撤销权等共益权内容，第76条、第83条、第84条规定出资人享有利润分配请求权等自益权内容。
因自益权是共益权的基础，《民法总则》的这些规定构成了有关成员权的规定。
而成员权的确立是自然人实现团体化组建与“商化”的基础，也是农村集体土地“三权分置”改革的关键。
事实上，目前学者对于土地所有权、承包权、经营权的界定不清晰，其实质就在于没有准确把握承包权在性质上应属于成员权的基本定位。
此外，《民法总则》第125条还确定了有关商事财产权的一般性规则，从而实现了商事权利的体系化。
其实，自罗马法以来，传统大陆法的财产法概念体系是以有体物为基点而展开的，其后逐渐演变为物权和债权区分的二元财产权体系。
由于商法是在商品经济发展到一定阶段下的产物，商法上的财产并不必然表现为具体的物。
例如，商事主体通过票据、营业权和股权的流转就能获得大量财富。
由此可见，商法制度所确立的开放的和多元的财产权规则，尤其是集权理论、分权理论、财产权计量理论都已无法为传统的二元财产权体系所涵盖。
如此一来，要实现财产权体系上的民商合一，就必须对财产权规则进行整合。
事实上，实现民商合一的一个主要方面即实现民事财产权利和商事财产权利在同一层次上的定位。
因此，要实现商事财产权利与民事财产权利的融合，就必须拓展现有民事财产权利体系的构建基点，即必须依靠统领民商事财产权利体系的财产法一般规定开启商事财产权利进入民法典的大门。
因此，《民法总则》第125条调整具体财产关系领域的财产法基本规则既可克服传统财产关系过于分散的弊端，又可扩大民法典财产关系的适用范围，从而为真正实现民商合一奠定理论基础。
诚如学者所言：
“在民法总则之中通过规定商事财产权利的一般性规定的方式有助于实现财产权利的‘民商合一’。
”
▲五、《民法总则》创新地规定了商事主体的行为类型
“商行为概念与商人概念一样支撑商法的构造，形成商法逻辑的又一个起点。
商行为制度与商人制度是构成商法的两大基本制度。
商法的绝大多数规则或为规范商人而设，或为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性之意义。
”就世界范围内的商事立法而言，无论是坚持商人主义（主观主义）或商行为主义（客观主义）的立法还是兼采商人主义与商行为主义（折中主义）的立法，均不能回避有关商行为的内容。
有学者认为，商行为是基于特定行为能力而从事的以营利为目的的营业性行为，其乃商法的核心支柱。
就目前制定商法典的国家而言，无论是法国、德国还是日本,无一例外地均以商行为为轴心构建其商法体系，但这些立法例都存在以下两个方面的问题。
一是未明确商行为与法律行为的客观联系。
基于商行为的立法规定，学者对商行为是否属于法律行为存在争议。
“长期以来，我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。
”商行为只是判断商事主体的标准，失去了商行为控制的内在含义。
二是商行为概念无法为具体商行为概念提供指导。
根据大陆法系概念建构的一般原理，上位概念对下位概念具有指导作用。
上位概念可以舍弃若干特征形成下位概念，而下位概念可以增加若干特征形成上位概念。
据此，商行为概念作为上位概念是对具体商行为的下位概念的抽象，如公司的设立行为、票据法律行为、保险行为、证券行为等。
但事实上，商行为概念仍然无法完全涵盖这些行为类型。
另一方面，商事主体的意思自治并不同于一般民事主体的意思自治，其主要表现一是外部行为的自治，二是团体自治。
前者通过法律行为实现，而后者通过多方法律行为与决议的方式实现。
由此可见，民法典总则规定的民事法律行为只能作为商事主体与他人从事行为的外部规则。
而从立法角度而言，单一的商行为概念无法涵盖商行为的所有类型。
因此，《民法总则》第134条有关法律行为的一般性规定具有重要意义，具体而言，表现在以下几个方面。
第一，《民法总则》将商行为作为法律行为的一种类型，确定了商行为的性质。
否则，“法律行为与商行为之间，必将出现绝然的断裂，整部民法典的内在逻辑遭到破坏，使‘民商合一’失去了意义。
”根据《民法总则》第133条、第134条的规定，此处的法律行为应包含商事法律行为（商行为）。
如此一来，《民法总则》中的法律行为之规定能够廓清学者之间的争议，为调整商行为奠定基础，从而使得商行为具有丰富的内涵，也可促进和实现民商合一。
第二，除了规定典型的双方法律行为之外，《民法总则》还创新地规定了商法自治的多方法律行为。
多方民事法律行为是指多方当事人意思表示一致才能成立的行为。
多方民事法律行为为团体主义的存在奠定了基础，体现了个人主义与团体主义融合的立法观，为现代团体性商事规则进入民法典开辟了路径，有助于在民法总则中实现民商合一。
多方民事法律行为不同于单方民事法律行为和双方民事法律行为，其意思表示之成立须满足特别的要求：
（1）意思表示经由章程或法律所规定的“人数多数决”或“资本多数决”而形成;
（2）意思表示的成立须遵循章程或法律所规定的程序。
第三，《民法总则》第133条第2款是关于决议成立的一般规定，明确特殊类型的商行为。
社团机关依据一定程序（即多数表决原则）所形成的决议是多方法律行为的典型类型。
社团需依靠其代表人（机关）实现既有的权利能力与行为能力，但社团机关或代表人在从事行为时应该先在团体内部形成相关的决议。
决议调整的是团体内部关系，同时也制定了团体从事行为的准则。
决议是具有独特性的商行为，其与一般法律行为在主体、生效条件以及程序表决方面均存在不同。
正是因为决议与一般法律行为存在明显的区别，因此在《民法总则》第133条第2款予以特殊规定，而非置于该条第1款中。
▲六、《民法总则》创新地规定了商事责任类型
责任是权利行使的保障，也是权利行使的必然结果。
《民法总则》是以法律关系为逻辑，沿袭了《民法通则》的相关做法，将民事责任单独列为一章。
基于民商合一的立法模式，将商事责任内容
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