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我国目前的争论多数是以“契约与合同同义”为前提的，至少是大部分重合的。
4、多义性——契约可在多种意义上使用：
①英美法上，即使不是约束将来的行为，着眼于其效果，也有把适用契约类型的行为，例如买卖，称为契约的；
（英美法上，即时交易不认为是契约；
仔细想想，日常的话语里也不会将即时买卖称为合同）
②当某行为产生归属一方当事人的权利义务时，不管权利义务的量，如须得到其同意，或存在同意的表象，就有把它称为契约的，如行政契约。
（因此，关于行政契约存在与否的争论，可能是鸡同鸭讲。
*契约这种社会现象具有多个侧面，某一语境下的使用可能只涉及其部分侧面，因此该词语具有多义性是可以理解的。
5、当事人（主体）
享有合同权利的称为合同债权人，承担义务的是合同债务人。
二、合同约束力的根据
1、基于自的身意思而被约束——私法自治（意思自治）
前者是德国法上的观念，后者则为法国法所使用，强调从意思中寻找行为效力的依据。
2、约束力的基础——合意
A有一件古代玉器，B请求A说：
“请将那件玉器以10万元卖给我吧”。
A表示同意。
3、合意的构造
根据表示主义，合同中有拘束力的不是意思而是当事人的表述。
上述事例中，A、B的内心究竟是什么，除当事人外无从知晓；
因此，“双方达成了协议”这一现象是从第三人的视角认定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。
如果A把这件玉器称为“白石头”，对于B的请求，A说：
“好吧，我把白石头卖给你吧。
”双方表示不一致而内心意思一致。
此时契约是否成立？
三、排除契约的情形
——合同法第2条第二款：
“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
”
1、理由
契约所涉及的主要是利己主义的精心策划，而不是情感的、非理性的以及自发性的关系。
此外，那些在道德上虽然应当遵守，但并不需要以法院强制力协助履行的约定，就不是法律上的契约，如恋人之间的约会。
2、是否所有的身份上的契约都不适用契约法？
（1）传统上，将婚姻视为契约的观点曾十分有力，可以感受到个人主义的影响。
根据这一理论,婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约。
婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。
（2）但强制执行将害于婚姻的和谐、信任和合作，而且法院也无法对破裂的婚姻给予救济。
现在则有将婚姻看作“合同行为”的观点；
（3）还有从宪法自由角度看待婚姻关系的理论；
也有新的合同主义的婚姻观，主要是立足于自我安排的合法化，还认为诚实、公平交易以及有效的计划，这样的合同特点将缩小基于性别的社会不平等。
诸如婚约、财产协议等，可能视为“合同行为”更有说服力。
另外，台湾法上，婚约具有约束力，违约者须就相对方的损害负赔偿责任。
（海誓山盟的不可靠）
四、合同的基本特性：
相对性（这是债总的内容）
1、涵义：
指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
2、渊源
罗马法上，分为对人的诉讼和对物的诉讼。
（对人的诉讼是有关债的关系的诉讼；
对物的诉讼指的是维护绝对权的诉讼，包括物权、身份权利及家庭权利。
物权是决定权，义务人是不特定的一切人。
而债权是相对权，作为设定债权的合同，也同样具有相对性。
英美法上，合同相对性的原则确定是由Tweddlev.Atkins一案。
甲乙之间签订了一个合同，甲向丙支付200英镑，乙向丙支付100英镑，丙是甲的儿子，与乙的女儿有婚约，而后来乙没有支付，丙起诉乙，法院判决其败诉。
3、合同相对性的内涵
主体：
合同的权利义务发生在特定的主体之间。
内容：
第三人不能主张合同上的权利；
一方的权利就是另一方的义务。
责任：
当事人对自己造成的损害后果承担违约责任；
第三人的行为造成债务人的违约，仍由债务人承担违约责任；
债务人只对债权人负责。
4、合同相对性的突破
合同相对性的问题在于难以保障与合同有关的第三人的利益
第三人利益合同（例如在机场买的保险）
债权的保全和撤销
债权的物权化
a.租赁权的物权化
229条：
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
*该制度背后存在着特定的考虑：
承租人的经济地位、市场的供求、促进长期投资、安居乐业的期待（对人的尊重）等。
b.预告登记制度
物权法草案19条：
“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记；
预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。
c.有关雇佣关系
法国劳动法规定：
工商企业的出卖不影响已成立的雇佣合同的效力，即企业的买受人应承受出卖人的雇主地位，享受其权利，履行其义务。
第三人侵害债权。
a.传统的民法理论认为：
“债权本身不具有社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序”不支持第三人侵害债权的理论。
b.现在学说认为，第三人“故意”——有直接损害他人债权是目的，妨碍债务人履行债务，才能构成第三人侵害债权，主要有以下三种方式：
引诱违约；
侵害债权标的；
侵害债务人（关于要件的构成存在较大争议）
合同法草案125条：
第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻止债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。
c.我国与“引诱违约”相似的规定：
《劳动法》第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
（劳动合同法91条也有类似的规定）
第二节契约法
一、概述
1、合同法是调整合同关系的法律规范的总称。
现行合同法生效于1999年10月1日，之前分别有三部针对不同经济领域的合同法，因此99年合同法被称为“统一合同法”。
统一合同法获得了学界的众多好评，但仍然留下许多值得商榷的内容。
除了99年合同法，民法通则、担保法等法律中都规定了有关合同的规范。
另外，行政法规方面，相关规定数量也十分庞大。
二、契约法的全貌（不仅仅指现行合同法）
◆契约法的体系
◆契约与关联制度
◆契约争议的解决
三、合同法的功能：
1、规范财产的流转，决定财产转移属于正常情形还是不当得利。
合同法也被设计用以防止某些类型的损害，特别是经济性的损害，或至少去赔偿那些遭受损害的人。
2、订立合同是当事人自我设定权利义务的行为，同时双方当事人可以协商解决有关的纠纷，交易习惯也可以用来处理。
同时，信守诺言的准则也是对当事人伦理道德上的要求。
为何还要合同法来进行调整？
合同法为了保障当事人私人目的的实现，设立了两种规范：
①任意性规范：
一方面给予当事人更多的选择；
另一方面就通常情形，对契约上的危险作合理的分配，以补当事人意思的不备（所谓契约漏洞），提供当事人谈判商议的基础，而降低交易的不确定性。
②强制性规定：
可在程序及实质上保障交易的公平性，并使当事人得经由法院实现其契约上的请求权。
*合同法上的义务与合同上的义务有什么区别？
四、合同法的双重性格
在承认当事人自治的同时，强调作为一定的合理性标准；
另一方面，作为合理性标准的规范将重点从要件效果的明确划一向适应情况变化的衡平处理移动。
五、作为开放体系的契约法
围绕现实生活中的契约问题，需要通过包括契约法在内的关联制度共同解决（担保物权、不当得利、侵权行为、）；
封闭体系的特征之一就是自我完结，从这个意义上说，契约法是一个开放的体系。
现代合同法的重要特征，就是利用一般条款推导出古典合同法所无法导出的合同责任。
第三节契约法的基本理念
一、契约自由
私法自治在契约领域的体现，这意味着将合同自由视为私法自治的下位概念。
1、合同自由的内容：
缔约自由（积极方面：
缔约的自由；
消极方面：
当事人排除外力干涉的权利）
可以从反封建的角度看待这一自由；
但近代以来，缔约强制纷纷出现。
缔约强制的方式有两种：
直接的和间接的。
直接的是通过法定的方式；
间接的则涉及宪法效力的私域运用，前者如合同法289条：
“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
”后者如饭店张贴告示“×
×
人禁止入内”。
大家可以考虑一下，类似的约定是否有效？
合同内容自由
同样是近代法的原则；
现代法中受到公序良俗和行政规制的限制。
合同法方面的强行性规范只限制内容自由。
选择相对人的自由
可以想象的受限场合——垄断
形式自由
近代之前，形式的要求是作为保留证据的需要而存在的；
近代民法以意思为基础的构成，原则上不要求特定的形式，基于特定契约类型的形式要求为例外。
变更、解除合同自由
选择裁判自由
*以上原则有几个是基于反封建的立场，有几个是基于契约的技术考量？
2、合同自由原则的基础性判断：
完全的自由竞争
①当事人地位平等性
②当事人地位交换性
3、介入的必要性与方式
①民事主体平等性与互换性的丧失
经济实力的悬殊，使法律行为的当事人在两个方面产生极大的差异：
谈判能力与信息收集能力。
贯彻合同自由的结果反而是排除了竞争，否定了作为其基石的自由竞争原理（自我否定）。
*法律上的决定自由与事实上的决定自由的对立。
②介入的可能
a.公法的介入方式：
行政规制，包括针对合同内容（例如价格限制）和缔约方式的限制（例如某些合同的订立须官方的许可或采取特定方式，买房子要到网上签约就是如此）。
（针对少数垄断者，行政规制十分有效；
但也不能杜绝私下约定）
b.民法的介入（主要针对合同的内容）：
公序良俗的界限；
对格式条款的限制。
（主要是使某些条款及合同无效）
*较为明显的是消费者保护。
由此产生了违反限制性法规（行政法规）的合同效力的问题——这属于总则部分的内容
合同自由与限制的关系：
介入是为了确保私法自治
有着多种学说：
契约正义论；
共同体主义；
宪法上的自由决定权不可侵犯（因为私法自治与合同自由服务于人的自己决定规则）
*对合同自由进行限制是有成本的：
在于消费者可能最终承担该规制的成本；
在成本无法转移的场合，经营者的积极性就受到限制。
例如药品的限价将可能导致药厂新瓶装旧酒，换了品名和包装，高价上市；
不然，就减少甚至停止受限药品的生产，转向其他高利润产品。
即使在自由竞争的阶段，为了公益事业和公益性职业对合同自由加以限制也是必要的。
道路交通安全法第75条：
“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。
二、合同正义：
1、合同正义的基本内涵：
以双务契约为主要适用对象，强调一方的的给付与另一方的对待给付之间，应具等值原则。
主观正义与客观正义的对立
*从来都不存在要求双方当事人的给付完全客观对等的规则。
2、合同正义的实现方式：
（1）“对心甘情愿者不存在不公正”。
主要的通过程序的保障去实现——是自由主义在自由竞争中的具体化，促成合同法程序性要素的发展。
（2）要让当事人有机会脱离不公正合同的约束；
也可以规定提供信息和建议的义务，但根据不是保护弱者，而是依据一种可以将确保合同风险转移给能够更方便、更直接保护自己的一方当事人承担的方式。
3、合同正义是另一种意义上的合同自由？
注重程序的特点决定了合同正义建立在意思自由的基础上，是为了实现真正的决定自由。
任意性的合同法规范具有很强的程序性质（例如当事人可以就合同缺漏进行协商）；
相对于实质公正，形式的合同自由具有优先性。
契约法的一般构造（以潘德克吞体系为基准）
契约的成立
成立要件
一般规定
意思表示的成立
民法总则
因要约、承诺而合意
契约总则
特别规定
契约分则
有效要件
与意思表示有关的要件·
与契约内容有关的要件
效力发生要件
条件·
期限
效力归属要件
行为能力·
代理
契约的效力
契约的当事人
当事人的确定
为第三人的契约
契约的内容
契约的解释
契约的类型
（契约总则）
债法总则
典型契约
契约的履行
救济手段
履行请求·
履行强制
债务不履行的责任
一般规则
特别规则
免责事由
履行
清偿
受领障碍
清偿的提供·
受领迟延
提存
同时履行抗辩
障碍
情势变更
契约总则？
履行不能
反对债务的履行障碍
危险负担
解除
契约的终止
当然终止
期间届满·
当事人消灭
第二章合同的类型
契约的归类有双重意义：
其一，某类契约可能会有一些特殊的效力要件，此外，可确定是否适用补充当事人约定之法律规范。
一、有名合同；
无名合同
1、有名合同：
法律设有规范，并赋予一定名称的合同。
无名合同：
未有规范和名称的合同。
①纯无名契约
②混合契约
纯混合契约（真正混合契约）：
有名契约与有名契约的混合。
准混合契约：
有名与无名。
*无名合同产生的原因——契约自由与有名契约的规定
2、有名合同的存在意义——主要的不是在于规定合同的效力，而是可以对合同进行解释（，是着眼于裁判的制度。
3、有名合同的识别
①类型观察法
民法就契约类型并未真的将之定义化，事实上仅将之当成类型加以规范而已。
法院却倾向于尽可能利用法律所已规定之契约类型处理当事人所缔结之契约，而忽略其间之差距。
②应斟酌当事人的缔约目的
*不同的类型会有不同的法律适用，从而在效果上产生差异——买卖与加工承揽
4、无名合同法律适用问题：
①吸收说：
主要因素是典型契约时，为典型契约吸收。
②结合说：
把契约要素抽出，看何种要素符合典型契约而结合适用。
类推适用说：
将各要素抽出，类推适用各典型契约
郑玉波：
纯无名契约——类推适用；
混合契约——依性质分别准用有名契约
曾隆兴之判断顺序：
当事人意思——法律规定——习惯——法理——形成判例
*最终可能还是诉诸法感
我国法的规定：
“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”（合同法124条）。
二、双务合同；
单务合同
1、双务合同：
当事人相互负有债务，且两债务互为对价，这样的合同称为“双务合同”；
单务合同：
仅有一方当事人负担债务的，称为“单务合同”。
*对价的有无，按照当事人主观判断。
2、区别的意义：
两者适用的法律规定存在差异，履行抗辩权（66-68条）及危险负担（142条）等是双务合同特有的规范。
三、有偿合同；
无偿合同
1、有偿合同：
当事人的经济损失互为对价的契约；
无偿合同：
仅有一方当事人付出经济代价的契约。
2、区分的意义：
通常情况下，无偿合同中，债务人的义务程度相对低一些；
例如超市的免费存包柜。
另外，在瑕疵担保方面也存在差异。
3、通常情况，有偿合同与双务合同一致；
无偿合同与单务合同一致。
是否存在不一致的情形？
（210条：
自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
）有偿无偿着眼于当事人是否存在经济损失，而单务双务则重视是否存在对待给付。
四、诺成合同；
实践合同（要物合同）
1、诺成合同：
凭合意就可成立的合同；
实践合同：
合意之外，还需要交付标的物等其他给付行为才能成立的合同。
2、要物合同是罗马法上的历史遗迹，多为无偿合同，以物的交付为成立要件是要当事人在交付前慎重考虑，具有警告的功能。
因此，有认为鉴于担保的存在及交易安全，要物性应该予以缓和，甚至消除。
（
3、成立要件还是生效要件？
367条：
“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
210条：
“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
可以认为，将交付行为视为生效要件是对合同要物性的缓和。
五、一时性合同；
继续性合同
1、一时性合同：
一次给付就使合同内容实现的合同（包括分期给付），时间因素对合同的内容和范围没有影响。
继续性合同：
合同内容非一次给付可完成，需继续实现的合同，如雇佣、租赁，随着时间的推移，产生新的权利义务。
2、继续性供给合同：
当事人约定一方在一定或不确定的期间内，向他方继续供给定量或不定量的特定品种物品，他方支付由此而生的价金，例如供用电力、自来水等合同。
*继续性功绩与分期给付的区别在于，后者有一个自始确定的总给付，前者的每一次给付都具有相当的经济上及法律上的独立性。
*重复合同关系：
固定电话（月租加计量收费）
*考虑一下，电话的月租费的对价是什么？
（为什么收月租？
3、区别：
合同消灭的溯及力：
前者有，后者无；
继续性合同中，一旦出现合同存在的基础关系（信赖关系）消灭，则合同中止
六、预约；
本约
1、预约：
约定将来订立一定契约的契约；
本约：
履行预约而订立的契约。
区分本约与预约，要观察当事人的意思。
代物清偿的预约，针对中小客户是相当有效的。
当然，该预约可能违反了公序良俗。
2、预约的效力是一方当事人可请求对方履行订立本约的义务。
台湾法上，可请求对方履行本约。
七、第三人利益合同——为第三人规定合同上权利的合同
甲到乙银行向丙的银行卡里汇款5000元；
丙发现该笔款项没有到账，于是向银行请求履行。
1、罗马法上并不承认第三人享有合同上的请求权；
现代法一般从尊重当事人意思的立场出发，承认第三人可以享有合同上的权利，最典型就是保险合同。
理论依据：
（1）承诺说
（2）代理说
（3）继受说
（4）直接取得说：
该说又分为契约说、单独行为说和共同行为说
契约说认为第三人基于第三人利益合同,直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。
单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为。
共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但认为第三人的权利来自合同当事人作为一方的共同行为。
（5）双合同理论
（6）无因管理说
2、效果（我国法没有具体的规定，学说上认为应设定相应的法律规则）
①大陆法的规则认为，第三人（受益人）表示接受合同上的权利时，则合同当事人失去变更、撤销合同的权利。
②问题在于受益人做出接受的意思表示后，债务人不履行，债权人是否仍然有损害赔偿请求权？
当事人的善意、恶意、有无过失方面，从要约人（甲）的方面考虑，这与代理是相同的。
3、责任承担：
合同法64条：
“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
该条文没有规定第三人的违约损害赔偿请求权，因此第三人能否请求实际履行并不明确。
学说上认为应肯定第三人的合同请求权。
《保险法》第49条规定：
保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
《民用航空法》第168条赋予了受害人一定条件下对保险人的直接诉权。
第三章合同的成立
本章主要考察合同的成立。
第一章已经介绍过合同基于合意而成立，因此这里要研究的就是合意可以通过几种方式形成以及分别的过程。
第一节通过要约与承诺成立合同
此时的合同，可以定义为按照一方当事人的要约与另一方当事人的承诺的合意而成立的法律行为。
合同法13：
“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
一、要约——是希望和他人订立合同的意思表示（14条）
严格地说，应是一旦相对方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。
发出要约的是要约人，接受要约的是受要约人。
（一）要约的构成要件
1、要约的确定性
要约必须明确地具体说明交易条件；
但并非须完全确定，若是一个清醒的相对人可以根据交易习惯或双方当事人的以往经验确定交易条件，那就可以被认为是确定的。
2、受要约拘束的意思
要约必须表示，一旦受要约人接受，要约人愿意接受其约束。
在没有说明的情况下，取决于（一个理性的）受要约人的理解（客观解释）。
3、向特定的人发出？
合同法并没有规定这样的要件，多数学者都认为要约须具备该要件。
随着交易手段的发展，恐怕这样的规定在现时很难成立，例如合同法15-2：
“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”（公众要约）；
再如汉口路上小吃店里的辣椒酱。
其实，这里要判断的是是否任何人都可以成为当事人。
对于没有说明针对对象的意思表示，如果任何人都可以成为当事人，则构成要约。
——这与交易类型与内容的固定化、自动化有关，可以想象一下坐出租车的情形。
（二）要约邀请（要约引诱、邀约）
1、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
（15条）
[
-1]毕业生到人才市场找工作，有单位贴出告示：
“聘法务一名，大学本科，待遇从优”。
然后，在告示的底端用小字写上：
“详细事宜，面试时确定”。
雇佣合同中，被雇佣者的个人品质十分重要，至少见过面才能确定。
因此，对于同意该告示并不能使合同成立。
2、主要的，要约邀请的发出者不愿意受到该意思的约束。
关键在于理智的受要约人如何理解该意思表示。
某意思表示究竟是要约还是要约邀请，听说过谁为此打官司吗？
（三）几种情形
1、自动售货机
被认为是要约，投入钱币的行为就
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