股权激励业务.docx

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股权激励业务

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第一节股权激励操作模式及要素

第31条 综述

31.1中共十六届三中全会通过了《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将劳动分为简单劳动和复杂劳动，鼓励管理、技术等作为要素参与分配，并强调要进一步健全公司法人治理结构，为高新技术企业实施股权激励提供了政策根据并指明了方向。

31.2专业律师在办理股权激励业务过程中，应根据上市前的高新技术企业、上市后的高新技术企业的不同分类，分别适用相对应的股权激励政策。

国有高新技术企业改制过程中经营管理层、员工通过存量转让或增资扩股方式持股的，按照相关的国有企业改制政策严格执行，但通过股权激励持股的不受此限。

31.3根据高新技术企业组织形式的不同，选择适用的股权激励方式与提法不同。

一般而言，与股票有关的股权激励适用于上市的高新技术公司，与股份有关的股权激励适用于非上市的高新技术股份有限公司，与股权（狭义）有关的股权激励适用于高新技术有限责任公司。

31.4除高新技术企业外的有限责任公司与股份有限公司，可参照上市前的高新技术企业及上市后的高新技术企业的股权激励政策，也可根据企业实际情况借鉴国外、地方的实践操作，探索新的股权激励方式。

31.5专业律师在设计股权激励方案时，应针对企业的实际情况，结合企业的需求，规范履行相应手续，特别是对上市后的高新技术企业实施股权激励，应按照相关规定履行审批备案、信息披露等程序。

第32条 股权激励法律政策体系分类

《公司法》第143条规定，将股份奖励给本公司职工的情况下可以回购公司股份，并应当经股东大会决议。

回购的公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

这为高新技术股份有限公司实施股权激励的股份来源和操作方式提供了法律政策支持。

按照股权激励政策适用主体的分类，可将股权激励政策具体分为上市前高新技术企业的股权激励政策及上市后高新技术企业的股权激励政策。

两类政策各成体系，规范的侧重点各有不同。

32.1上市前高新技术企业股权激励适用政策包括但不限于：

32.1.1关于中关村高新技术企业产权激励试点工作的复函（财政部、科技部财管字［2000］161号）；

32.1.2国务院办公厅转发财政部科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知（国办发［2002］48号）；

32.1.3财政部科技部关于实施《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》有关问题的通知（财企［2002］508号）；

32.1.4关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知（国资厅发分配［2004］23号）；

32.1.5关于组织北京市中关村科技园区国有高新技术企业和企业化转制科研院所开展股权激励试点工作的通知（国资厅发分配［2006］1号）；

32.1.6关于印发《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》的通知（国科发火字［2000］324号）；

32.1.7国家高新技术开发区外高新技术企业认定条件和办法（国科发火字［1996］018号）。

针对于一般高新技术企业与国有独资或控股的高新技术企业，应按照其分类分别对应适用上述股份激励政策规定。

地方法律、法规、政策关于股权激励的相关规定，结合实际情况适用。

32.2高新技术企业上市后激励政策

应满足上市公司实施股权激励的系列法律政策规范要求。

其中，国有控股的高新技术上市公司，应分别适用《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》的相关规定。

高新技术企业上市后应根据实际情况适用如下法律政策，规范实施股权激励：

32.2.1《上市公司股权激励管理办法（试行）》；

32.2.2《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》；

32.2.3《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》；

32.2.4《股权分置改革工作备忘录第18号——股权激励计划的实施》；

32.2.5《关于上市公司股权激励备案工作有关问题的通知》；

32.2.6《信息披露业务备忘录第8号——股权激励期权授予登记》；

32.2.7《信息披露业务备忘录第9号——股权激励期权行权确认》；

32.2.8《关于开展加强上市公司治理专项活动有关事项的通知》；

32.2.9《股权激励有关事项备忘录1号》；

32.2.10《股权激励有关事项备忘录2号》；

32.2.11《股权激励有关事项备忘录3号》；

32.2.12《上市公司股权激励规范意见（试行）》（征求意见稿）；

32.2.13《关于规范国有控股上市公司实施股权激励有关问题的补充通知》（征求意见稿）。

第33条 股权激励方式

按照上述股权激励政策适用主体的不同，股权激励方式可分为：

适合上市前高新技术企业的股权激励方式和适合上市高新技术企业的股权激励方式。

非高新技术企业可分别参照适用。

按照股权激励使用标的的不同，股权激励方式可分为：

以股票为激励标的的股权激励方式、以股份为激励标的的股权激励方式、以股权（狭义）为激励标的的股权激励方式。

高新技术企业应灵活选择适合自身特点的股权激励方式。

33.1适合非上市高新技术企业的主要股权激励方式

33.1.1奖励股权（份），是指企业按照一定的净资产增值额,以股权方式奖励给对企业的发展作出突出贡献的科技人员。

33.1.2股权（份）出售，是指根据对企业贡献的大小,按一定价格系数将企业股权（份）出售给有关人员。

价格系数应当在综合考虑净资产评估价值、净资产收益率及未来收益等因素的基础上合理确定。

33.1.3技术折股，是指允许科技人员以个人拥有的专利技术或非专利技术（非职务发明），作价折合为一定数量的股权（份）。

33.2适合上市高新技术企业的主要股权激励方式

33.2.1股票激励，是指上市公司按照股权激励计划规定的条件，授予激励对象一定数量的本公司股票。

33.2.2股票期权，是指上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票的权利。

激励对象有权行使这种权利，也有权放弃这种权利，但不得用于转让、质押或者偿还债务。

33.2.3限制性股票，是指上市公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股票，激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定的条件下，才可出售限制性股票并从中获益。

33.2.4股票增值权，是指上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来的收益的权利。

股票增值权主要适用于发行境外上市外资股的公司。

股权激励对象不拥有这些股票的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。

股票增值权不能转让和用于担保、偿还债务等。

33.3其他可供借鉴的股权激励方式

结合地方股权激励政策并借鉴国外的股权激励方式，适合高新技术企业的股权激励方式还有：

33.3.1虚拟股票，是指公司授予激励对象一种“虚拟”的股票，激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但没有所有权，没有表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。

33.3.2业绩股票，是指公司根据被激励者业绩水平，以普通股作为长期激励形式支付给管理层。

通常是公司在年初确定业绩目标，如果激励对象在年末达到预定目标，则公司授予其一定数量的股票或提取一定的奖励基金购买公司股票。

33.3.3业绩单位，和业绩股票相比，业绩单位减少了股价的影响。

业绩单位支付的是现金，而且是按考核期期初市盈率计算的股价折算的现金。

在业绩单位方案下，高层管理人员的收入是现金或者是市值等于现金的股票，除了有期初市盈率影响的因素外，不再受到股价的其他影响。

33.3.4账面价值增值权。

具体分为购买型和虚拟型两种。

购买型是指在期初激励对象按每股净资产值购买一定数量的股份，在期末再按每股净资产期末值回售给公司。

虚拟型是指激励对象在期初不需支出资金，公司授予激励对象一定数量的名义股份，在期末根据公司每股净资产的增量和名义股份的数量来计算激励对象的收益。

33.3.5延期支付，也称延期支付计划，是指公司将管理层的部分薪酬，特别是年度奖金、股权激励收入等按当日公司股票市场价格折算成股票数量，存入公司为管理层人员单独设立的延期支付账户。

在既定的期限后或在该高级管理人员退休以后，再以公司的股票形式或根据期满时的股票市场价格以现金方式支付给激励对象。

激励对象通过延期支付计划获得的收入来自于既定期限内公司股票的市场价格上升，即计划执行时与激励对象行权时的股票价差收入。

如果折算后存入延期支付账户的股票市价在行权时上升，则激励对象就可以获得收益。

但如果该市价不升反跌，激励对象的利益就会遭受损失。

第34条 股权激励的股份来源

34.1存量。

股权激励的股份可来源于存量，即从二级市场购入股份。

34.2增量。

股权激励的股份还可来源于增量，即对激励对象发行新股。

第35条 股权激励对象

35.1上市前高新技术企业股权激励的对象

35.1.1高新技术企业的股权激励对象，是对高新技术股权激励试点企业的发展作出突出贡献的科技人员和经营管理人员，具体范围由试点企业股东大会或董事会决定。

35.1.2对企业的发展做出突出贡献的科技人员,是指企业关键科技成果的主要完成人，重大开发项目的负责人，对企业主导产品或核心技术作出重大创新或改进的主要技术人员。

35.1.3对企业的发展作出突出贡献的经营管理人员，是指参与企业战略决策、领导企业某一主要业务领域、全面负责实施某一领域业务工作并作出突出贡献的中、高级经营管理人员。

35.2上市高新技术企业股权激励的对象

激励对象原则上限于上市公司董事、高级管理人员（以下简称“高管人员”）以及对上市公司整体业绩和持续发展有直接影响的核心技术人才和管理骨干，股权激励的重点是上市公司的高管人员。

（1）上市公司董事包括执行董事、非执行董事。

独立非执行董事以及由上市公司控股公司以外的人员担任的外部董事，不参与上市公司股权激励计划。

（2）上市公司高管人员，是指对公司决策、经营、管理负有领导职责的人员，包括：

总经理、副总经理、公司财务负责人（包括其他履行上述职责的人员）、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（3）上市公司核心技术人才、管理骨干,由公司董事会根据其对上市公司发展的重要性和贡献等情况确定。

高新技术企业可结合行业特点和高科技人才构成情况界定核心技术人才的激励范围,但须就确定依据、授予范围及数量等情况作出说明。

（4）在股权授予日，任何持有上市公司5%以上有表决权的股份的人员，未经股东大会批准，不得参加股权激励计划。

①证券监管部门规定的不得成为激励对象的人员，不得参与股权激励计划。

包括最近3年内被证券交易所公开谴责或宣布为不适当人选的；最近3年内因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚的；具有公司法规定不得担任董事、监事、经理情形的。

②上市公司监事会应当对激励对象名单予以核实，并将核实情况在股东大会上予以说明。

为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。

第36条 实施股权激励的高新技术企业需具备的条件

36.1上市前高新技术企业实施股权激励的条件：

36.1.1产权清晰，法人治理结构健全。

36.1.2近3年来，每年用于研究开发的经费占企业当年销售额5%以上，研发人员占职工总数10%以上，高新技术主业突出。

36.1.3近3年税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30%以上。

36.1.4建立了规范的员工绩效考核评价制度、内部财务核算制度,财务会计报告真实，近3年没有违反财经法律、法规的行为。

36.1.5企业发展战略和实施计划明确，经专家论证具有高成长性，发展前景好。

36.2上市高新技术企业实施股权激励的条件：

36.2.1公司治理结构规范，股东大会、董事会、经理层组织健全，职责明确。

外部董事（含独立董事，下同）占董事会成员半数以上。

36.2.2薪酬委员会由外部董事构成，且薪酬委员会制度健全，议事规则完善，运行规范。

36.2.3内部控制制度和绩效考核体系健全，基础管理制度规范，建立了符合市场经济和现代企业制度要求的劳动用工、薪酬福利制度及绩效考核体系。

36.2.4发展战略明确，资产质量和财务状况良好，经营业绩稳健；近3年无财务违法违规行为和不良记录。

36.2.5证券监管部门规定的其他条件。

第37条 实施股权激励的绩效考核目标

37.1上市前高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标

实行股权激励试点的高新技术企业，应当建立规范的员工绩效考核评价制度,设立考核评价管理机构。

员工绩效考核评价制度应当包括员工岗位职责核定、绩效考核评价指标和标准、年度绩效责任目标、考核评价程序和奖惩细则等内容。

股东大会或董事会应当根据考核结果确定股权激励的对象，以防止平均主义。

37.2上市高新技术企业实施股权激励计划的绩效考核目标

实施股权激励计划应当以绩效考核指标完成情况为条件，建立健全绩效考核体系和考核办法。

绩效考核目标应由股东大会确定。

37.2.1上市公司实施股权激励，应建立完善的业绩考核体系和考核办法。

业绩考核指标应包含反映股东回报和公司价值创造等综合性指标，如净资产收益率（ROE）、经济增加值（EVA）、每股收益等；反映公司盈利能力及市场价值等成长性指标，如净利润增长率、主营业务收入增长率、公司总市值增长率等；反映企业收益质量的指标，如主营业务利润占利润总额比重、现金营运指数等。

相关业绩考核指标的计算应符合现行会计准则等相关要求。

37.2.2上市公司实施股权激励，其授予和行使（指股票期权和股票增值权的行权或限制性股票的解锁，下同）环节均应设置应达到的业绩目标，业绩目标的设定应具有前瞻性和挑战性，并切实以业绩考核指标完成情况作为股权激励实施的条件。

上市公司授予激励对象股权时的业绩目标水平，应不低于公司近3年平均业绩水平及同行业（或选取的同行业境内、外对标企业，行业参照证券监管部门的行业分类标准确定，下同）平均业绩（或对标企业50分位值）水平。

上市公司激励对象行使权利时的业绩目标水平，应结合上市公司所处行业的周期性，在授予时业绩水平的基础上有所提高，并不得低于公司同行业平均业绩（或对标企业75分位值）水平。

凡低于同行业平均业绩（或对标企业75分位值）水平以下的不得行使。

37.2.3完善上市公司股权激励对象业绩考核体系，切实将股权的授予、行使与激励对象业绩考核结果紧密挂钩，并根据业绩考核结果分档确定不同的股权行使比例。

37.2.4对科技类上市公司实施股权激励的业绩指标，可以根据企业的特点及成长性，分别确定授予和行权的业绩指标。

第二节股权激励的尽职调查

第38条 信息收集

股权激励操作的前期接洽工作是必备的，专业律师可以初步明确拟实施股权激励公司实施股权激励的真正意图，确定下一步的操作方向。

专业律师在前期接洽阶段的法律服务主要有：

38.1收集拟实施股权激励公司的公开资料和企业资信情况、经营能力、人员构成等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响股权激励操作的正常进行。

38.2综合研究相关法律、法规、企业政策，对股权激励的可行性进行法律论证，寻求相应激励的法律依据。

38.3就股权激励可能涉及的具体行政程序进行调查，例如是否违背我国股权变更、国有股减持的政策法规，可能产生怎样的法律后果；是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类激励方案有无倾向性态度。

第39条 尽职调查原则

专业律师应对拟实施股权激励公司进行深入尽职调查，核实前期接洽阶段获取的相关信息，使得专业律师能够在信息充分的情况下制作可行的股权激励方案。

专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于尽职调查的具体内容作适当增加和减少。

第40条 尽职调查内容

40.1拟实施股权激励公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

40.2拟实施股权激励公司的公司章程、议事规则、规章制度。

40.3拟实施股权激励公司的股权结构。

40.4拟实施股权激励公司的组织机构。

40.5拟实施股权激励公司的主要业务及经营情况。

40.6拟实施股权激励公司最近2年经审计的财务报告。

40.7拟实施股权激励公司全体人员构成情况及现有的薪酬政策、激励策略和薪酬水平，包括但不限于管理人员与技术、业务骨干的职务、薪金、福利；其他人员的职务、薪金、福利等。

40.8拟实施股权激励公司现有的激励制度和绩效考核标准，实际运行的效果及存在的主要问题。

40.9拟实施股权激励公司与职工签订的劳动合同、保密协议、竞争限制协议等。

40.10启动股权激励的内部决策文件，包括但不限于本公司股东会或董事会决议、上级主管部门的文件、中央及地方相关的股权激励政策等。

40.11拟实施股权激励公司实行股权激励的范围、对象、基本情况、拟实现目标及初步思路。

40.12拟实施股权激励公司对股权激励的基本要求及针对性要求，例如操作模式、实施期间、股权归属方式、激励基金的提取条件、计划的终止条件等。

40.13拟实施股权激励公司认为股权激励应关注的重点问题和可能的障碍。

40.14制作激励方案所需要的其他资料。

第三节股权激励方案的制作及实施

第41条 股权激励方案的制作

41.1股权激励方案应当根据尽职调查的情况制作。

根据方案设计思路的不同，方案的内容也存在较大差别。

总体而言，股权激励方案要解决五个原则问题，即：

41.1.1定股原则——如何选择合适股权激励工具；

41.1.2定人原则——如何确定激励对象；

41.1.3定时原则——股权激励计划中的时间；

41.1.4定价原则——股权激励计划中的价格；

41.1.5定量原则——股权激励计划中的数量。

41.2上市前高新技术企业股权激励方案的主要内容

股权激励的范围、条件和方式，股权（份）来源，股本设置及股权（份）处置，企业财务考核与评价，出售股权的价格系数，有关人员效绩考核的评价、具体持股数量及持股期限等。

41.3上市高新技术企业股权激励方案应包括如下内容：

41.3.1股权激励计划的目的；

41.3.2激励对象的确定依据和范围；

41.3.3股权激励计划拟授予的权益数量、所涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比；若分次实施的，每次拟授予的权益数量、所涉及的标的股票种类、来源、数量及占上市公司股本总额的百分比；

41.3.4激励对象为董事、高级管理人员的，其各自可获授的权益数量、占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；其他激励对象（各自或按适当分类）可获授的权益数量及占股权激励计划拟授予权益总量的百分比；

41.3.5股权激励计划的有效期、授权日、可行权日、标的股票的禁售期；

41.3.6限制性股票的授予价格或授予价格的确定方法，股票期权的行权价格或行权价格的确定方法；

41.3.7激励对象获授权益、行权的条件，如绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件；

41.3.8股权激励计划所涉及的权益数量、标的股票数量、授予价格或行权价格的调整方法和程序；

41.3.9公司授予权益及激励对象行权的程序；

41.3.10公司与激励对象各自的权利义务；

41.3.11公司发生控制权变更、合并、分立、激励对象发生职务变更、离职、死亡等事项时如何实施股权激励计划；

41.3.12股权激励计划的变更、终止；

41.3.13其他重要事项。

第42条 股权激励方案的配套文件

股权激励方案的操作模式不同，配套文件亦会有所区别，大致包括：

42.1拟实施股权激励公司董事会决议；

42.2拟实施股权激励公司股东（大）会决议；

42.3激励基金/股权授予/分配申请/通知书；

42.4股权变现申请/通知书。

第43条 股权激励方案的审批

43.1董事会、股东（大）会表决通过的决议；

43.2涉及国有资产处置的，需报国有资产管理部门审查和批准；

43.3涉及外商投资企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面变更的，需报商务部门、外汇管理部门审查和批准；

43.4涉及上市公司的，需报送中国证监会备案并获中国证监会无异议。

第44条 股权激励方案的实施

根据股权激励方案和委托人的委托，专业律师协助做好如下工作：

44.1协助选择负责审计评估的中介机构；

44.2阶段性具体分配方案的拟订或审核；

44.3股东（大）会、董事会、薪酬委员会会议决议的制作及相关会议的协助召开；

44.4股权（或相应权利）获得/变更/丧失，所涉及的相关法律文件的草拟或审核；

44.5协助办理工商变更登记等手续

第四节法律意见书与股权激励操作中的注意事项

第45条 法律意见书

45.1专业律师对股权激励方案出具法律意见的，应当依法对相关法律问题发表明确的结论性意见。

45.2专业律师应当采取书面形式对股权激励方案出具相关法律意见书。

以上市高新技术企业为例，法律意见书一般包括以下内容：

45.2.1实施股权激励计划企业的主体资格是否适格；

45.2.2激励对象的主体资格是否适格；

45.2.3股权激励计划是否符合《上市公司股权激励规范意见（试行）》等相关法律、法规的规定；

45.2.4股权激励计划是否已经履行了法定程序；

45.2.5股权激励计划是否已经履行了信息披露义务；

45.2.6股权激励计划是否存在明显损害公司及全体股东利益和违反有关法律、行政法规的情形；

45.2.7其他应当说明的事项。

45.2.8专业律师应当在法律意见书中声明：

非经律师事务所及签字律师同意，不得将法律意见书用于股权激励事项以外的其他目的或用途。

45.2.9专业律师对股权激励方案出具的法律意见书，作为上市高新技术企业申请实施股权激励计划所必备的法律文件之一，随其他申报材料一起上报中国证监会及其他有关政府部门，并依法承担相应责任。

上市前高新技术企业申请实施股权激励计划，可参照上市高新技术企业的要求将法律意见书纳入必备的法律文件。

45.2.10专业律师不得在未经尽职调查和核实、查证股权激励方案内容的情况下，仅针对股权激励方案的书面内容出具法律意见书。

45.2.11专业律师对股权激励方案出具的法律意见书应当符合法律、法规的规定和要求。

出具法律意见书时，应当注意适用法律、法规的准确性，正确处理法律和法规的效力和冲突问题，使用司法解释或法理以及规范性政策文件作为依据时应当作出适当说明。

45.2.12专业律师出具法律意见书时，如虽已勤勉尽责但仍然不能作出明确判断，或者已经明确向拟实施股权激励计划的企业表示不同观点的，应当发表保留意见。

第46条 股权激励与公司治理

股权激励机制能否顺利实施在很大程度上取决于公司治理结构的完善程度。

只有在公司内部构建起有效约束公司相关利益主体（如股东、董事、监事及高管人员）间相互关系的制度，并结合相应的外部市场与法律条件，股权激励机制才可能充分发挥其积极作用。

因此，专业律师应帮助拟实施股权激励的高新技术企业进行规范的公司制改造，公司股东（大）会、董事会、监事会和经理层应职责明确，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。

第47条 涉及国有资产问题

涉及国有独资或者具有以国有资产出资的公司因实施股权激励导致股权变动时，应注意：

47.1根据国有资产管理法律、法规的要求，对拟实施股权激励公司的资产进行评估；

47.2必要时报国有资产管理部门或其授权部门核准/备案；

47.3根据国有资产管理法律、法规的要求，办理产权变更登记手续。

第48条 涉及外资企业问题

涉及外商投资企业因实施股权激励导致股权变动时，应当注意：

48.1外方股东出资变更，应保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。

如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和