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　　孙锋

　　（东北大学文法学院，辽宁沈阳，110004）

　　【摘要】提单作为国际贸易中极其重要的单证，推动了国际贸易从实物交易走向单证交易。

然而，在日益繁荣的海运国际贸易中，“无单放货”屡见不鲜。

本文先对无单放货的概念和性质作简要分析，然后主要针对无单放货纠纷中的主要当事人即托运人、货代、无船承运人和实际承运人，结合实践中的具体案例，分别探讨其在无单放货纠纷案中应承担的法律责任，并针对一些实际问题提出具体操作和完善制度、规则的建议。

　　【关键词】提单承运人无单放货法律适用

　　引言

　　无单放货是近年来国内海运界纠纷较多、争议金额较大的一个问题。

据有关资料统计，近几年来，我国海事法院审理的无单放货纠纷案件呈直线上升趋势。

这一方面是因为我国加入wTo后，对外贸易迅速发展，纠纷也相应增多；

但也有国外进口商利用国内企业对国际海运规则理解不深，故意设计行骗的情况。

这样的案例很多，损失较大，对国内企业的的影响也很大。

随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人相分离；

提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证。

这意味着：

①正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人；

②正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利；

③承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责。

　　然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。

本文主要确定无单放货纠案件中法律适用并对各方当事人的责任从法律上加以探析。

　　一、无单放货的概念和法律性质

　　１．无单放货的概念

　　对无单放货如何定义，我国海商法理论界曾有多种意见和观点，海事审判实践中也没有统一的定义。

从字面上理解应包括两个方面，“无单”即没有正本提单，“放货”即指放行或交付货物。

无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。

　　２．无单放货的法律性质

　　目前，海商法实践中关于无单放货性质的认定大体上有违约、侵权、违约与侵权竞合等三种。

（1）违约说。

所谓违约，指的是提单持有人与承运人存在运输合同关系，承运人未凭正本提单交货，应承担违约责任。

我国《海商法》第七十八条规定：

“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。

”提单作为规定承运人与提单持有人之间债权关系的凭证，其债权来自于法律的规定，但仍属双方之间的一种合同关系。

在这种观点下，承运人“无单放货”，构成了不履行法律规定之债中的债务，是一种违约行为，须承担违约责任。

（2）侵权说。

所谓侵权，是指无单放货行为人侵害了正本提单持有人依据提单而依法享有的提单项下的物权。

海上货物运输中，提单所以能够代替实物交付、转移货物所有权和设立担保等种种特性都和其物权特性密切相关的。

　　（3）侵权、违约竞合说。

一方面，承运人签发提单，不仅是承运人收到货物的凭证，同时与托运人形成货物运输合同，承运人必须把货物安全运输到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；

而无单放货，承运人在未收回正本提单的情况下交货于收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。

另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物所享有的物权。

对于卖方，其享有货物所有权，如买方未付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权。

因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将卖方对于货物所享有的合法权利置于无法控制的状态，不但违反运输合同所应有的交货义务，同时也构成侵权。

　　从我国的立法规定来看，我国法律承认责任竞合，并允许受害人对诉讼形式请求权与实体法请求权的选择，但对实体法请求权的选择作出了一定范围的限制。

我国《海商法》第五十八条规定，“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否为合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”。

《合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

　　二、无单放货的法律适用

　　1.提单准据法

　　通常认为，侵权适用侵权行为地法，合同当事人可选择适用的法律，在当事人未作选择时适用最密切联系地法律，我国法律也是如此规定的。

承运人无单放货的定性，即无单放货是侵权行为还是违约行为直接关系到无单放货的法律适用。

学者在总结了我国无单放货的司法实践后，将司法实践对无单放货的定性分为三个阶段，即绝对侵权说、相对侵权说和违约说，或兼采侵权和违约说。

从理论上分析，无单放货涉及提单物权性问题，提单在运输环节中体现的是一种合同之债的法律关系，提单持有人向承运人要求交付货物依据的是合同权利，因此，提单在运输环节中不具有物权性，承运人凭正本提单交货是一种合同义务，承运人无单放货应定性为违约行为。

　　我国立法对提单法律适用条款持肯定态度，《海商法》第269条规定，合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。

虽然原先对提单在其持有人与承运人之间是否是合同存在争议，但笔者认为，根据《海商法》第78条，承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定，因此提单至少可以视为承运人与持有人之间的合同。

提单也被看做提单的合法持有人与承运人之间签订的合同。

因此，根据《海商法》第269条，应认定提单法律适用条款有效。

我国的司法实践也赋予提单法律选择条款法律效力，如最高人民法院在（1998）交提字第3号民事判决中指出：

“依据本案提单关于法律适用

　　的约定，本案合同争议应适用美国的1936年《海上货物运输法》。

”而上述法律即是法院确认提单法律适用条款法律效力的根据。

意思自治并非毫无限制，例如，意思自治应受本应支配合同的法律中的强行法的限制；

当事人协议选择的法律必须有合理的根据；

当事人协议选择法律必须善意、合法，并不违反公共秩序等。

既然提单法律适用条款所选定的法律属当事人合意选择的法律。

　　2.无单放货地的法律

　　在无单放货纠纷案件中，承运人往往抗辩其无单放货符合无单放货地的有关法律、法规或港口惯例，并获成功。

这在我国的海事审判实践中已有先例。

如江苏轻工诉江苏环球、美国博联公司无单放货案，武汉海事法院认为，当事人在提单首要条款中约定《1936年美国海上货物运输法》为处理本案的准据法，符合中国法律的规定。

但本案所涉及的承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物问题，该法未作出明确规定，应认定为选择的法律只调整合同当事人的部分权利义务关系，而对合同本项争议的处理没有选择适用法律，因此，应依照最密切联系原则确定其所适用的法律。

双方的争议是承运人在美国港口交货中产生，而非在提单签发地或运输始发地，承运人在运输目的地的交货行为直接受交货行为地法律的约束，因此，处理本案合同争议应以美国的相关法律为准据法。

依照《美国统一商法典》有关规定，承运人交付货物前，只要发货人未有相反要求，在货物已到达提单所注明的目的地后，可以将货物交付给提单注明的收货人。

江苏轻工在记名提单中未增加约定凭正本提单交货的条款，也没有及时在美国博联向记名收货人交付货物前，指示承运人不要交货，因此，美国博联依据提单将货物交给指定的记名收货人，应为适当交货，符合美国法律规定，美国博联对江苏轻工的经济损失不应承担赔偿责任，为此，武汉海事法院驳回原告的诉讼请求。

[8]其实，承运人的这种抗辩首先包含一个前提，即无单放货行为应适用无单放货地法律。

场所支配行为是国际司法的一项原则，从该原则产生的是法律行为的方式适用行为地法这一冲突规范。

查我国的有关法律规定，我国立法并无场所支配行为的原则性规定，更无场所支配行为属强制性规范的观点，或许侵权行为适用侵权行为地法可以被认为场所支配行为的原则在侵权领域的具体化。

可见，根据我国的国际私法理论，不存在在根据场所支配行为而确定无单放货适用行为地法的可能。

　　3.实证分析

　　《最高人民法院公报》20XX年第5期刊登了最高人民法院（1998）交提字第3号民事判决书，案情如下：

涉案货物在中国黄埔港装船，承运人轮船公司签发记名提单。

承运船舶抵达提单记载的卸货港新加坡后，轮船公司在没有收回正本提单的情况下，将提单项下的货物交付给提单上记名的收货人。

作为该批货物卖方的菲达厂未收到货款，但仍持有全套正本提单。

菲达厂遂向广州海事法院对轮船公司提起诉讼并胜诉。

轮船公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，但被驳回。

轮船公司仍不服向最高人民法院提出再审申请。

最高法院提审后，撤销了一、二审判决，并改判驳回提单持有人菲达厂针对承运人轮船公司的诉讼请求。

其主要理由是：

依据提单关于法律适用的约定，本案合同争议应当适用美国的1936年《海上货物运输法》。

依据该法第3条第4款，该法中的任何规定都不得被解释为废除或者限制适用美国《联邦提单法》，而对《海上货物运输法》的适用涉及提单的法律时同时适用与该法相关的美国《联邦提单法》，才能准确一致地判定当事人之间涉及提单证明的海上货物运输合同的权利义务关系。

因此，本案应当适用《海上货物运输法》和《联邦提单法》。

根据美国上述法律的规定，承运人有理由交货给托运人在记名提单上所指定的收货人；

承运人向记名提单的记名人交付货物时，不负有要求提货人出示或提交记名提单的义务；

　　作为承运人的轮船公司根据记名提单的约定将货物交给记名收货人的行为符合美国法律，并无过错。

因此，持有记名提单的托运人针对承运人的诉讼请求应予驳回。

　　三、各方在无单放货纠纷中的责任

　　1.托运人在无单放货纠纷案中的责任

　　托运人是海上货物运输合同的当事人，在无单放货纠纷案中，通常都是利益受损害方。

主要是承担诉讼过程中的举证责任，即对己方负有举证责任的主张，举出相应的证据加以证明。

在无单放货纠纷中，托运人要证明的是存在海上货物运输合同关系、承运人实施了无单放货的行为以及造成损害的事实。

提单持有人虽负有证明无单放货事实的责任，但只要其举证达到可以初步证明承运人有无单放货的事实，举证责任即发生移转，自提单持有人转由承运人承担。

提单持有人不必提供目的港提货不着的直接的、排他的证据，提供间接证据或足以作出事实推定的其他证据亦可。

一般有以下证据之一，可以认定货物已被放行：

①目的港提货不着的证据；

②货物已被他人提取的证据；

③货代、船代等告知货物已放行的证据；

④承运人对放货事实的自认。

在货物交付方式为cY-cY时，提单持有人提供了集装箱已在目的港拆空并返回的证据，如船务公司、集装箱堆场出具的证明，或从网上查询的集装箱状态的信息；

提单持有人与收货人、货物买方、承运人、实际承运人、船代或货代公司等就货物放行事宜进行交涉的电子邮件、传真件、函件等证据，都可以证明货物已被放行。

如承运人否认无单放货，则应提出反驳证据，国外某公司出具的货物存放证明并不足以否认无单放货的事实，因为一是这种证明的真实性有待查证，二是货物被他人提走后也可以存放于该地。

所以，承运人必须举出其仍然实际控制货物的直接证据，方能否定其无单放货的事实。

　　２．货代在无单放货纠纷案中的责任

　　货代是指作为代理人的国际货物运输代理人，但实际上又存在着其作为货方（托运人）代理人和承运人代理人两种情况。

　　无论是货方代理人还是承运人代理人，其一般都与被代理人之间基于委托合同形成委托代理关系，应严格按照委托人的指示和要求实施相应的行为，而代理行为产生的法律后果也均由被代理人承受。

在无单放货情况下，货代一般不承担责任，但也有例外。

20XX年1月1日生效的《国际海运条例》第十七条规定“经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。

”如果某无船承运人不具有中国无船承运人资格，但实际在中国开展承运业务，并签发无船承运人提单。

而作为货方代理人的货代选择了此类无船承运人，而后发生无单放货，则要因未尽谨慎选择承运人之责而与承运人一起承担连带责任。

如武汉海事法院审理的安徽某进出口公司诉上海某货运有限公司案中，就是作为货代的被告选择了未在我国交通部备案的无船承运人，因而被判决承担全部赔偿责任的。

若作为承运人代理人的货代，代理此类无船承运人开展承运业务，签发提单，则也应当依法与该无船承运人承担连带责任。

因为，依据《民事通则》第六十七条规定：

“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

”

　　在上述情况下，由于承运人一般身处海外，货代企业往往成为唯一的实际被执行者，而货代企业再对外追索恐怕是非常困难的。

因此，随着业务的不断拓宽，货代的在国际海上货②①①

　　②集装箱堆场整箱交接。

（houseb/L）。

　　篇二：

　　知识产权保护的剖析

　　Analyzeoftheintellectualpropertyrightsprotection

　　安文强①

　　（东北大学材料与冶金学院辽宁沈阳110034）

　　摘要：

在快速发展的知识经济时代，知识产权已成为这个时代一个最重要的象征，所有国家都已经把知识产权保护作为自己参与全球经济技术竞争的一个重要战略提上了自己的议事日程上来。

在发展中国家市场上的知识产权保护问题已经成为了世界关注的重要问题。

保护知识产权对发展中国家经济贸易的影响进行深入分析,并对发展中国家的知识产权保护提出若干政策建议。

关键词：

知识产权保护，发展中国家，经济，政策建议

　　Abstract

　　Inthe“Knowledge-basedeconomy”timeoftherapidgrowth,intellectualpropertyrightshasbecomeoneofthemostimportantsymbolsofthisage.Theimportanceofintellectualpropertyrightshasbeenknownbyallcountriesoftheworld,allcountriestakesintellectualpropertyrightsprotectionasanimportantstrategytoparticipatetheglobaleconomicandtechnologycompetitionontheiragenda.Inthedevelopingmarketsoftheworld,intellectualpropertyprotectionhasbecomeamajorissueofconcern.carringonanalysisaboutthetradeaffectontheintellectualpropertyrightsprotectionofdevelopingcountries,thenputsforwardcertainpolicyproposaltotheintellectualpropertyrightsprotectionofdevelopingcountries.

　　Keywords：

Intellectualpropertyrightsprotection，Developingcountries,，

　　economic，policyadvice

　　知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利，在传统上包括专利、商标和版权三个法律领域。

它既是一种财产权利，又是一种生产要素，既是一种具有独占性和垄断性的私有财产，又是一种在社会发展过程中形成的、社会成员可以共同享有的社会财富。

知识产权资源对于现代社会经济增长，经济可持续发展以及国家竞争力的提高具有极其重要的意义。

　　知识产权是智力劳动产生的成果所有权，它是依照各国法律赋予符合条件的著作者以及发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权利。

知识产权并不是自然拥有的，它的获得需要国家相关法律的确认，并需履行一定的手续。

知识产权保护制度及其法律保护体系，一般是指一个国家的宪法、法律、法令和国家最高行政机关的规范文件对文学艺术著作、科学发现和发明专利及商标等各种权利取得程序、行使的原则、方法及其保护范围等构成的法律保护体系。

它的产生和形成是伴随着人类文化科学技术进步和发明创造之转化为强大的生产力而逐步建立起来的。

　　-1-

　　1知识产权保护的概述

　　知识产权的主要功能是保护知识拥有者和创新者的利益，它是法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利。

知识产权是一种无形财产权，包括人身权利和财产权利，也可称为精神权利和经济权利。

1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》规定知识产权包括以下各项智力创造成果的权利：

文学、艺术和科学作品；

表演艺术家的表演以及录音制品和广播；

人类一切活动领域的发明；

科学发现；

工业品外观设计；

商标、服务商标以及商业名称和标志；

制止不正当竞争；

在工业、科学、文学及艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。

作为世界贸易组织三大支柱之一的《与贸易有关的知识产权协定》从7个方面规定了对其成员保护各类知识产权的最低要求：

版权及其邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的信息（商业秘密）。

　　自20世纪中叶以来，以关贸总协定及其后继的世界贸易组织为中心，倡导并形成了战后新的国际贸易体制，推动了经济全球化的进程。

新的国际贸易秩序带来了知识产权制度的国际化问题，知识产权保护制度从传统的国内智力成果保护领域走向知识产权贸易的国际市场。

进入八十年代后期，随着网络技术的不断发展和广泛使用，知识经济初露端倪，知识产权贸易在整个国际贸易体系中的地位不断提升，知识产权贸易在国际贸易中所占的份额越来越多，即使是有形商品的贸易中技术含量也在迅速增加，这使知识产权保护与国际贸易之间存在一种客观的内在联系。

对知识产权的保护也日益成为发达国家维护科学技术垄断，加强市场竞争，实行贸易保护主义的重要手段，知识产权制度也渐渐超越了纯法律的范畴。

　　在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIps协议）之前，已经有一些对知识产权进行国际保护的公约，例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）、《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的罗马公约》（以下简称《罗马公约》）和《关于集成电路的知识产权条约》等。

但是以美国为首的大多数发达国家对已有的知识产权公约并不满意。

他们认为,《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限；

没有专门的国际条约对商业秘密进行保护；

对计算机软件和录音制品应当加强国际保护；

已有公约对假冒商品的处罚力度不够等等。

所以他们要求确定一个更有效的

　　-2-

　　争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。

　　TRIps协议的通过，使得知识产权保护制度对发达国家和发展中国家的经济都产生了积极的推动作用。

例如，知识产权制度对知识创新起着极大的激励作用，对投资有着积极的保护作用，并且能够调节公共利益。

另外，知识产权制度还有利于促进国际间经济、技术交流与合作。

　　但是在发展中国家，由于作为商品经济产物的知识产权制度产生时间较晚，缺乏知识产权保护的思想和意识。

在有了知识产权制度所形成的激励机制以后，又由于经济落后导致研发力量不足，使科学技术的发展缺乏后劲，经济和科学技术的落后与强化知识产权保护的趋势的矛盾便一直困扰着这些发展中国家。

TRIps协议的执行提高了知识产权保护的国际标准,充分实现了发达国家的利益,发展中国家由于运用知识产权制度的经验匮乏,对其多重作用显然认识不足,所以TRIps协议在促进发展中国家自由贸易的同时必然也会对其经济及科技发展带来不利的影响。

　　本文试图在前人研究基础上，借鉴现有研究成果，来研究知识产权保护对发展中国家经济的积极和负面影响，从而为发展中国家加强知识产权保护，实施较完善的知识产权保护制度，提高发展中国家的经济发展水平提供一定的理论依据。

　　2知识产权保护对发展中国家经济的积极影响

　　随着发展中国家在国际创新体系中地位的改变，我们的认识应该突破传统研究结论的局限，要看到TRIps给发展中国家带来的机遇和发展中国家加强知识产权保护所带来的收益。

　　2.1促进国内R商标设计完成后,商标所有人可以自由决定是否注册、何时注册、何地注册;

发明创造完成后,发明人或设计人可以自由决定是否申请专利、申请何种专利、在哪些国家申请专利;

商业秘密拥有者有权自由决定将其技术秘密或经营秘密公开与否。

知识产权法对创新成果进行保护,一旦成果完成人依照法定程序登记、注册、审批后,成果完成人就会获得法定权利,这些权利保障了权利人对知识产权的自由行使和处分。

（二）公平正义

　　有学者指出：

“对于任何法律制度而言，规则正义都是首要的或根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大地实现社会正义。

”[③]

　　知识产权法也不例外，以条文形式体现的知识产权专门法律都体现了对公平与正义价值的追求。

知识产权法本身具有维护公平竞争秩序的功能——“知识产权法在其诞生之日起,就有禁止不正当利用和不诚实牟利的作用,反映在商业上就突出表现为禁止不正当竞争”；

“知识产权法的目的旨在赋予并保护权利人的独占权,帮助权利人消除他人搭便车的不正当竞争行为”[4]。

　　1.公平正义的重要性

　　由于科技的发展,科技在现代社会中的意义日益突出,国与国之间的竞争越来越表现为科技实力的竞争,进而表现为知识产权和人才的竞争,知识的重要性被人们普遍认可。

新知识的创造不是一件容易的事情,它的产生融入了创造人艰辛的劳动,花费了创造人大量的人力和物力,所以说创造性成果也是人类劳动结晶,知识产权具有内在的价值属性。

例如,商标的产生凝聚了设计人的心血,商标所有人也要投入商标设计费、注册费、维护费、广告费等,这一切费用和脑力消耗都通过商标所附着的商品的价格表现出来。

发明创造的完成更是不易,发明创造人投入研究而购买仪器、设备、原材料等的费用不菲,有的发明创造需要成百上千的科技工作者协同劳动,成果完成人理应享有对其脑力劳动产品的所有权。

进行创造是要付出代价的,然而随着计算机技术和信息技术的发展,信息的传播是瞬间的事情,如果不对知识产权加以特殊保护,他人可以随意复制、模仿、使用创造人的劳动成果,在与创造人进行市场竞争中他人明显会取得竞争优势。

创造人为完成成果进行了先期成本投入,他人对成果基本是不劳而获,这就决定了创造人与他人竞争条件的不对等,这种状况的出现显然对创造人是不公平的,最终会抹杀整个社会对发明创造的积极性,进而阻碍科技的发展和人类知识的传播。

　　2.公平正义在知识产权法中的体现

　　正是为了平衡成果完成人的利益,保护公平竞争的社会环境,各国才纷纷确立了知识产权制度。

知识产权法以公平、效率为其普遍价值,以实现利润最大化作为其基础价值,以刺激创新作为目标价值从而形成,知识产权法的价值体系

　　[5]。

作为法律制度的知识产权,其立法目的在于保护智力创造者的权利,维系社会正义;

促进知识广