经典案例青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书.doc

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青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2014）民一终字第69号

上诉人（一审原告、反诉被告）：

青海方升建筑安装工程有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区西关大街永和大厦b座9楼。

法定代表人：

方加富，该公司董事长。

委托代理人：

朱树英，上海建维律师事务所律师。

委托代理人：

姬冰，北京德和衡律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：

青海隆豪置业有限公司，住所地青海省西宁市生物科技产业园经四路16号。

法定代表人：

张武科，该公司董事长。

委托代理人：

杨生文，青海同一律师事务所律师。

委托代理人：

尚青春，该公司职员。

上诉人青海方升建筑安装工程有限责任公司（以下简称方升公司）与上诉人青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2012）青民一初字第5号民事判决，分别向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日开庭审理了本案。

方升公司的委托代理人朱树英、姬冰，隆豪公司的委托代理人杨生文、尚青春到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定：

由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。

工程名称为海南藏文化产业创意园商业广场；工程内容为：

建筑结构为独立基础、框架结构；层数为1层、局部2层和3层；建筑高度分别为5.70米、10.20米、14.10米，建筑面积为36745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。

工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。

2011年5月15日，方升公司开始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收；2011年6月，北京龙安华诚建筑设计有限公司（以下简称龙安华诚公司）完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。

2012年1月9日，龙安华诚公司向隆豪公司作出《设计变更通知单》，通知单内容为：

对广场地砖、涂料、找平、找坡、结构板等进行变更；2012年3月31日，设计单位向隆豪公司发出了《海南州共和县恰卜恰镇藏文化产业创意园商业广场》的变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求；2013年5月27日，设计单位下发了《设计修改通知单》，对原结施节点详图中过梁作了补充和变更；2012年3月、4月、5月，方升公司向监理单位分别报送《隆豪置业有限公司工程进度申报（审核）表》，监理单位盖有印鉴。

2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。

2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》，内容为：

方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。

之后，双方解除合同，方升公司撤场。

2012年6月28日，隆豪公司与四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称鸿盛实业公司）签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，将方升公司未完成的全部工程发包给鸿盛实业公司施工。

2012年7月22日，隆豪公司与青海兴业建设有限公司（以下简称兴业建设公司）签订《建设工程施工合同》，将鸿盛实业公司未完成施工内容发包给兴业建设公司施工。

2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2850万元；2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资2297562元；隆豪公司垫付施工用水费130000元；监理单位的罚款10000元；防雷检测、沉降观测费20000元，合计30957562元，方升公司对上述款项予以认可。

方升公司对2011年12月14日毛俊峰从隆豪公司处领取100000元，不予认可。

方升公司对于隆豪公司提出的3.36%的税金税率无异议，方升公司同意由隆豪公司将税金代扣代缴，隆豪公司出具发票给方升公司。

根据方升公司的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部（以下简称规划研究院咨询部）对方升公司承建的青海省海南藏文化产业创意园广场已完工程造价和方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款进行了鉴定。

工程造价鉴定结论有7项：

1、依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图等相关资料，标的物合同价格=建筑面积×合同单价=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。

2、依据设计施工图纸及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，标的物施工图预算价格合计为89098947.93元。

即：

合同与预算相比下浮比例为76.6%。

3、依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、设计施工图、《青海省建设工程消耗定额（2004）》等相关资料，标的物已完部分工程预算价格合计为40652058.17元。

4、标的物已完工程项目鉴定价格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

5、双方当事人无争议的工程变更、签证项目（廊桥）鉴定价格为83361.10元。

6、增加的加气砼墙面抹灰费用50000元。

7、双方当事人有争议，需经人民法院审理确认的工程变更、签证项目鉴定价格为1451136.16元，其中：

2012年3月25日工程签证单（取消11-16-／r-s轴商铺）内容价格合计为146771.20元；2012年3月25日工程签证单（回填3﹕7灰土）内容价格合计为723520元；2012年3月25日工程签证单（室外大台阶返工）内容合计为448582.4元；2012年4月20日工程签证单内容价格为31744.96元；2012年6月7日工程联系签证单内容价格合计为100517.6元。

以上已完工程项目鉴定价格合计32723973.82元。

方升公司应当施工但未施工部分工程项目合同价款为21446706.70元。

根据隆豪公司的申请，一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对海南州共和县恰卜哈镇藏文化产业创意园中心广场的工程质量进行了鉴定，鉴定意见书表述内容为：

维护墙体出现裂缝，一道踏步梁出现斜向裂缝，一层雨篷未按图纸施工造成坍塌，安装塔吊部分混凝土未浇筑塔、吊口断梁，一层部分梁体侧面出现竖向裂纹，一层柱子和二、三层踏步混凝土浇筑模板涨模，一层安装暖气管道高度未按图施工，已安装桥架盖子未盖，已安装排水管材料与设计不符，强弱电接地母线未检测，采光井井口不圆、梁过高，广场楼梯未开口，消防箱未按设计要求施工，一层需砸洞64个、封堵38个．二层需砸洞8个、封堵1个，三层需砸洞4个，4号、8号楼梯及楼梯上的梁未按图施工。

同时，根据一审委托书和隆豪公司的司法鉴定申请书，甘肃土木工程科学研究院对出现的质量问题做出了维修方案，并对维修费用进行了计算。

工程质量维修费用鉴定意见书表述内容为：

1、墙体裂缝（中心广场一周围围护墙体）维修费用90000元；2、广场踏步梁断裂（33-34×f轴线位置）维修费用6000元；3、一层雨篷未按图纸施工造成坍塌维修费用无法确定，双方同意对该部分从造价鉴定结果中予以剔除；4、安装塔吊部分混凝土未浇筑，塔吊口断粱维修费用60000元；5、一层部分梁体出现裂纹维修费用50000元；6、一层柱子和二、三层踏步混凝土浇筑模板胀模，施工单位已维修，当事人对此无异议；7、已安装桥架线缆施工完成后盖桥架盖子费用3000元，当事人双方对此维修费用无异议。

排水管按原设计要求进行施工，对该项根据现场使用情况，从本次造价鉴定中予以剔除，当事人双方对此无异议，强弱电接地母线进行检测，检测费用为5000元，当事人双方对维修费用均无异议；8、采光井井口不圆，梁过高维修费用30000元；9、广场楼梯未开口维修费用1000元；10、消防箱未按设计要求施工，一层需砸洞64个、封堵38个，二层需砸洞8个、封堵1个，三层需砸洞4个，维修费用3000元。

综上，维修总费用为248000元，该费用中未包含按本次造价鉴定中需剔除部分。

2012年7月9日，方升公司向一审法院起诉称：

2011年5月8日，方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，方升公司依约进行了施工。

至2012年6月13日，方升公司已完成合同约定工程的基础及主体，方升公司、隆豪公司、设计单位、监理单位均同意对基础及主体进行验收。

经过验收，勘察、监理单位均确认基础及主体质量合格。

现方升公司已完成主体工程，但因为隆豪公司拖欠进度款22439200元，致使方升公司无法继续施工，并造成无法支付民工工资，无法继续履行合同。

同时，按约隆豪公司应承担所欠工程款万分之二的违约金。

请求：

1、判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付违约金（工程款以及违约金以司法鉴定结果为准）；2、本案诉讼费用由隆豪公司承担。

隆豪公司未作书面答辩但反诉称：

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的总工期为419天，其中开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日。

在合同履行过程中，方升公司由于技术力量严重不足，施工管理及施工现场管理混乱，施工人员不足且极不稳定，根本不具备与承建工程相适应的施工能力，造成工期严重延误。

方升公司不按设计图纸及规范施工，经常发生违规施工情况，造成工程出现严重质量问题。

方升公司的上述行为，严重违反了合同约定和法律规定，给隆豪公司造成了巨额经济损失，隆豪公司于2012年6月25日书面通知方升公司解除了合同。

请求判令：

1、方升公司退还隆豪公司多支付工程款1065808.18元；2、方升公司赔偿隆豪公司损失4926190.40元，其中包括：

工期延误造成的损失4678199.40元、已完工部分质量不合格造成的损失248000.00元；3、方升公司承担违约金共计2558829.80元，包括：

工期延误违约金425000元、质量达不到一次交验合格违约金183458.80元、严重违反合同条款违约金2050371元；4、方升公司交付已施工部分工程的全部施工资料；5、方升公司退还全部工程图纸；6、方升公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理，对以下问题作出了认定。

（一）关于隆豪公司欠付方升公司工程款数额及应否承担逾期付款违约金问题。

1、关于鉴定意见书能否作为定案依据的问题。

一审法院认为，在合同履行过程中，双方当事人产生争议，隆豪公司书面通知方升公司解除合同，方升公司末完成全部的施工内容。

案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。

因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据。

根据双方当事人的申请，一审法院委托规划研究院咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。

2、关于鉴定人员资质问题。

一审法院认为，首先，方升公司依据的《建设工程造价规程》（cecca／gc8-2012）只是行业自律性规范，其对鉴定人员资质要求并不具有强制执行效力，并且该规程在青海省并未施行。

其次，2011年8月14日公布、2011年10月1日起施行的《青海省建设工程造价管理办法》第二十三条规定：

”建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。

建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制。

”对此问题，鉴定机构对作了专门说明，此情形符合青海省的实际。

因此，虽然本案工程价款鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。

3、关于鉴定意见书的效力问题。

一审法院认为，双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：

”建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”；第二十二条规定：

”当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。

方升公司关于合同约定的工程量因隆豪公司解除合同的行为发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定，应当按照定额进行结算的主张旨在于突破合同对双方当事人的拘束，打破双方之间的利益平衡。

在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。

无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且，双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性异议。

因此，方升公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

鉴定意见书应作为定案依据。

4、关于方升公司完成的工程价款问题。

一审法院认为，鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，计算出定额预算总价款89098947.93元，合同约定的总价款68246673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元（包括双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元）。

双方有争议的工程变更、签证单包括：

2012年3月25日工程签证单（取消11-16／r-s轴商铺）内容价格合计为146771.20元；2012年3月25日工程签证单（回填3：

7灰土）内容价格合计为723520元；2012年3月25日工程签证单（室外大台阶返工）内容价格为448582.40元；2012年4月20日工程签证单内容价格为31744.96元；2012年6月7日工程联系签证单内容价格为100517.60元，以上合计1451136.16元。

对于双方有争议的签证单由于无监理单位的签章，隆豪公司不予认可，监理单位兰州华铁工程监理咨询有限公司西宁分公司（以下简称华铁监理西宁分公司）于2012年9月13日出具情况说明，上述签证单签名的监理人员冯永贵无总监理工程师的授权，总监理工程师不知情，并且在监理资料中无上述签证单，认为上述工程签证单是冯永贵超越权限的个人行为，不能作为结算工程款的依据。

方升公司未提交其他证据证明上述签证单所涉工程量及价款的真实性。

因此，双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减。

方升公司已完成的工程总价款为31272837.66元。

5、关于已付款的问题。

一审法院认为，除方升公司对毛俊峰领取的100000元不予认可外，双方均认可隆豪公司已支付2850万元、垫付民工2297562元、方升公司应承担的水费13万元、防雷检测费和沉降观测费20000元、罚款10000元，共计30957562元。

关于毛峻峰领取的10万元，是由毛峻峰向隆豪公司出具收条，以现金方式领取的工程款，并且毛峻峰为案涉工程项目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借据中均有毛峻峰的签字，因此该笔款项应作为隆豪公司的已付款。

隆豪公司的已付款为31057562元。

另外，双方对税金税率3.36%及从法院最终认定的工程总价款中扣除税金，由隆豪公司代扣代缴，向方升公司提供税务发票无异议。

方升公司按其实际完成的工程价款所承担的税金为1050767.35元。

综上，方升公司完成的工程总价款31272837.66元，扣除税金1050767.35元、已付款31057562元，隆豪公司超付方升公司工程款835491.69元，应由方升公司向隆豪公司返还。

6、关于隆豪公司应否承担逾期付款违约金问题。

一审法院认为，双方在”合同专用条款第二十五条工程量确认部分”约定，承包人向工程师提交已完工程量报告时间为每月25日前提交当月完成工程量报告和累计完成工程量报告。

第二十六条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为双方约定承包人垫资至主体建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）开始支付进度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主体结构封顶后10日内支付至已完工程量的80%，待竣工验收和具备备案条件后，预留5%保证金后于30日内一次性付清剩余工程款。

案涉工程于2011年5月15日开工，方升公司也认可在2012年3月23日报送工程进度申报（审核）表前，未报送过工程量进度。

自2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司实际付款2860万元，案涉工程主体于2012年6月13日完工交验，此时，隆豪公司支付的工程款超过合同约定的主体封顶后支付已完工程量80%的比例。

因此，方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。

（二）关于已完工程的质量及维修费问题。

一审法院认为，虽然主体部分工程验收记录未签署验收意见，但在2012年6月13日形成的基础、主体验收会议纪要中，建设、设计、勘察、质检和监理等单位对案涉工程均表示同意验收，并强调了整改的内容。

根据甘肃土木工程科学研究院出具鉴定意见书，隆豪公司主张的质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。

在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，对存在的质量缺陷由方升公司进行维修已无可能，因此，对该部分的维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付。

（三）关于方升公司是否存在工期延误及是否赔偿工期延误损失的问题。

一审法院认为，本案合同生效时间为2011年9月1日，双方当事人合同约定的开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，合同工期总日历天数419天。

在合同生效之前，方升公司已开始施工。

方升公司施工期间，双方当事人与有关单位于2011年6月29日完成图纸会审，此时施工的内容才得以明确具体，双方当事人对合同约定的施工内容在合同生效时进一步得到最终的确认。

另外，在方升公司施工期间也存在部分工程的设计变更，虽然方升公司未提交证据证明发生以上事实后办理了工期顺延手续，但结合到本案的实际，方升公司的施工期限不应严格依照合同约定的施工期间执行。

隆豪公司发出解除合同通知时，方升公司仍在施工。

隆豪公司主张方升公司延误工期，赔偿工期延误损失，不符合本案实际，并且其主张工期延误损失的计算方法亦依据不足。

因此，对隆豪公司对此的反诉请求，不予支持。

（四）关于方升公司应否承担工期延误和严重违反合同条款违约金的问题。

一审法院认为，隆豪公司对工期延误和严重违反合同条款违约金的主张，不予支持。

双方在合同专用条款35.2条承包人违约责任部分约定，除按通用条款第15.1条执行外，质量达不到一次交验合格，按5元／㎡罚款。

有证据证明，方升公司施工的基础和主体工程通过了验收，只是存在整改项目，未有证据证明方升公司完成的工程项目不合格。

因此，隆豪公司该部分的主张依据不足，不予支持。

（五）方升公司应否向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸的问题。

一审法院认为，双方当事人均认可合同已解除的事实，由施工方向建设方交付施工资料和图纸是合同解除后的清理事项，方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸。

综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款、第一百四十八条第三款之规定，判决：

一、方升公司于本判决生效后30日内向隆豪公司返还超付的工程款835491.69元；二、方升公司于本判决生效后30日内向隆豪公司支付质量缺陷修复费用248000元；三、驳回方升公司的诉讼请求；四、驳回隆豪公司的其他反诉请求。

本案本诉案件受理费153996元，由青海方升建筑安装工程有限责任公司负担。

反诉案件受理费49733元，由青海方升建筑安装工程有限责任公司负担5471元、青海隆豪置业有限公司负担44262元。

鉴定费295000元（工程造价鉴定费240000元，工程质量鉴定费55000元），由青海方升建筑安装工程有限责任公司负担147500元、青海隆豪置业有限公司负担147500元。

方升公司和隆豪公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。

方升公司提起上诉称：

一、一审判决认定”双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”，并无法律及合同的依据且违反起码的常理。

方升公司完成基础、主体施工后，隆豪公司单方解除合同，致使合同约定工程未能全部完工，合同约定的固定单价无法适用，隆豪公司应当按照定额结算已完工程价款。

一审判决认定根据合同约定的固定单价按比例折算已完工程的工程价款，既无法律根据也无合同的依据，显然适用法律错误。

二、本案鉴定意见书不能作为定案依据。

1、一审判决认定”……虽然本案工程价款鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质”，违反了《建设工程造价鉴定规程》。

2、鉴定意见书的错误计价方式误导了一审判决，一审判决据以作出错误的认定。

三、一审判决认定方升公司完成的工程量和工程价款计算存在一系列事实错误。

1、一审判决认定”合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元”，无事实及合同约定。

2、一审判决认定”签证单由于无监理单位的签章，隆豪公司不予认可……双方有争议的工程变更、签章项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减”，属于认定事实错误。

3、一审判决认定毛峻峰领取的10万元系隆豪公司支付的工程款，属于认定事实错误。

4、一审判决认定”方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据”，属于认定事实错误。

5、一审判决认定”维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付”，属于认定事实错误。

6、一审判决认定”方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸”，属于认定事实错误。

请求：

1、依法撤销（2012）青民一初字第5号民事判决第一、二、三项；2、依法改判支持方升公司原审的全部诉讼请求，驳回隆豪公司的全部反诉请求；3、本案案件受理费、鉴定费由隆豪公司承担。

隆豪公司答辩称：

一、方升公司关于工期和违约责任的主张及理由均不能成立。

二、方升公司要求按照定额结算已完工程工程价款的主张和理由，因不符合双方合同的明确约定和法律规定，故不成立。

三、方升公司关于鉴定意见书不能作为定案依据的主张和理由不能成立：

1、方升公司依据的《建设工程造价规程》仅为行业自律性文件，无强制执行的效力，且在鉴定结论做出时该规程并没有公开公布也未在青海省转发和施行。

方升公司的该主张没有法律依据。

2、根据《青海建设工程造价管理办法》，鉴定书上签名的鉴定人员符合相应的资质要求。

3、方升公司的主张旨在突破合同约定打破双方当事人之间的利益平衡。

工程造价鉴定意见充分考虑了双方当事人的不同意见，完全能够满足人民法院审理案件的需要，符合法律规定，并无不当。

四、方升公司关于一审判决认定其完成的工程量和工程价款计算存在一系列错误的主张和理由不能成立。

方升公司主张的签证单无总监理工程师授权，在监理材料中也没有其主张的签证单，在没有提供变更真实存在证据的情况下不能作为结算工程款的依据。

毛俊峰为方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收条（借据）后领取，因此判决毛俊峰收取的10000