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经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。
纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。
她的抗辩理由是：
据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。
因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。
这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。
事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。
”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。
”[79]
面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底打翻在地。
拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。
但是，在哈特看来，这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效，仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。
至于这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。
在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择：
“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。
其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。
”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。
尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。
我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：
要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。
我们从伦理史上学到的唯一的知识是：
解决道德难题的办法便是不要隐藏它。
当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确：
难题究竟是什么？
不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：
它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。
对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题，德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。
那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢？
在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场，具有知识上的价值，而且涉及到了一个道德问题，具有道德上的价值。
一方面这种方式体现了坦率的美德，这不仅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某种美德。
另一方面，是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”，而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。
由此，我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异，在拉德布鲁赫看来，纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，因为在他看来，有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。
但是，在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境：
我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律来惩罚这种行为。
在哈特看来，并不存在一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突，而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境，从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”
我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。
这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德关注。
相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。
这种主张是许多人无法相信的；
如果他们迫不得已而对此事作认
真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。
换句话说，法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。
如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话，我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么？
难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则，而不关系法律的目的或者价值问题？
如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的，它必须要解决哲学方案中留下来的问题：
法律的目的或者价值是什么？
这意味着哈特不仅要在理论上来扞卫法律实证主义坚持的法律与道德分析，而为要在实践的政治或者伦理意义上来扞卫这种理论的正当性，而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题，这可能是作为技术操作的概念法学的态度，而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。
因为，尽管法律实证主义自诩为法律的科学，但是，这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理，成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且是要成为哲学，尽管这种哲学要建立在技术的基础上，而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。
因此，实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它在实践中的正当性，即不仅要阐述法律实证主义的理论立场，而且要阐述法律实证主义的政治立场，也就是哲学立场。
在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义的政治立场上，“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上，代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。
从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起，而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视，即使权力掌握在改革者的手中也是如此。
”我们可以在边沁的着作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点，比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。
在这个意义上讲，攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。
“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中；
相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。
”[83]
如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的，那么为什么他们要区分法律与道德呢？
这种区分的意义是什么呢？
哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。
”边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律，随心所欲地审查法律”。
但是，边沁作为法国大革命的观察者，他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。
他认为这正是混淆法律与道德的结果，一方面无政府主义者主张，这不应当是法律，因此我可以不理他；
另一方面是无政府主义的反对者，主张这是法律，因此这就是应当做的。
这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张：
与神法矛盾的法律是无效的。
“因此，有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险：
一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律和及其权威被销解了，另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。
”[85]
在这个意义上，法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。
所以，法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学。
这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。
尽管二者在方法论上有所不同，但是，他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域，一个“前政治的法律图景”。
用斯密特的话来说，“主权，……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边，现在，法律机器是自行运作的。
”如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。
由此可见，法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系，相反，他们具有巨大的道德和政治热情，来改革法律，创造美好的世界。
如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话，那么在凯尔森那里是间接地体现出来，而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。
尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器，多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。
这个机器可能没有灵魂，但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗？
法律实证主义无法解答这个问题，但是，它至少揭示了这个问题，而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。
因此，法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”，而且有政治上诚实的“善”：
当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在信守法律与扞卫道德之间面临的道德困境。
面对这种困境，哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向：
当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律，它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。
当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候，我们具有一种道德义务来扞卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。
这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫主义掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。
当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候，我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域，从一个我们有待认识的现象，转移到一个我们有待决定的行动。
这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。
正如德沃金在讨论公民不服从的时候，所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候，他必须考虑法院将会怎么反应。
如果他这样的行事，他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。
但是，最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。
”因此，自由主义尽管可能堕入虚无主义，但是，这种自由主义态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当，一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。
当然，在这种选择中，究竟什么样的选择是正当的，什么样的选择是不正当的，这已经超出了法律的范围和能力，而进入到伦理、政治和哲学的领域。
这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排，而必须是每个人面对的困境的选择，一项必须承担的伦理实践。
在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，它必然会压制某些有
价值的道德追求，尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。
因此，在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题：
我们如何面对恶法？
我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题，还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧？
因此，“恶”法是不是法，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践的问题。
当我们说“恶法非法”的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不是法律。
难道我们说恶法不是法的时候，我们就可以免除法律在实践中的效力？
当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律，这不过是一相情愿的“天真”，一个多么天真幼稚的幻想，一个掩耳盗铃的幻想，以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。
拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候，无疑于一种鸵鸟政策，而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。
法律并不是一个主观的认识，而是一种物质性的力量，是一个客观的力量，尽管我们认为它是恶法，尽管我们认为这种法律不具有正当性，不具有效力，但是，这种不仅有效力仅仅是一个应当，一个美妙的现实生活中不存在的幻想。
在这个意义上，“恶法非法论”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。
如果说“恶法非法论”不是一个简单的认识或理论问题，而是一个行动或者实践问题，那么，这种行动必须面对一个问题：
如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候，我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒，他们不也正在以道德的名义反对法律吗？
我们如何在革命和暴乱之间区分？
我们如何将法国大革命和德国法西斯主义区分开来？
一个以人权的名义，一个以作为历史终结的国家伦理的名义？
这正是自然法理论所必须面对的问题，事实上，德国的纳粹法律与其说与法律实证主义结盟，不如说与自然法结盟，纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。
相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度，如何现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想的境界中反对恶；
如何把恶法作为法律而加以认真地对待，把它看作是由待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。
正因为如此，法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律，而不出一种机会主义的游戏态度来破坏法律。
正是这种不同的立场，使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。
不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。
这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵，也正是耶稣基督成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。
六、自然法：
古典与现代
如前所述，哈特之所以主张法律实证主义的法律与道德的分离，固然是出于方法论上的考虑，是为了认识法律以便将法律规则与其他社会规则区别开来；
但是另一方面，也是更重要的方面，是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成暴虐。
比如他在与德福林的论战中，就坚决反对以公共道德的名义来惩罚同性恋和妓女。
[90]因为在他看来，道德是相互冲突的，即使是正义这样的道德标准，在不同的时代其具体内容是不同的，比如，我们现在认为奴隶制是不正义的，但是，在亚里士多德的时代，就是正义的，更何况正义可能和其他的社会道德价值是相互矛盾的。
因此，当我们面对评价法律之有效性的道德原则、规则和标准时，我们面临两个困难：
一方面，道德或者伦理本身有自己的开放结构，需要填充不同的可能彼此矛盾的内容；
另一方面，即使人们对此形成了一致的看法，但是关于道德在人类知识和经验中的地位或者道德于其他人类知识和经验关系，仍然有哲学上的分歧，这种分歧的两个极端是：
道德是构成宇宙结构的不可改变的原则，还是对变化中的人类的态度、选择、要求和情感的表达？
[91]
在这里，哈特提出了一种重要的问题，我们所说的道德究竟是普遍性的、永恒不变的构成宇宙结构的原则，还是一种地方性的、反映特定时代、特定群体的价值追求？
正是由于我们对这种问题没有一个确切的回答，所以，哈特认为，尽管法律与道德之间具有关系，但是，法律与道德之间没有“必然”的关系。
法律的内容可能和道德是一致的，道德通过立法和司法的途径进入法律，以及其他的方式，“成文法规可能仅仅是一个法律的外壳，表述成文法规的术语要求它在道德原则的帮助下填充其内容。
”实证主义不会否认这些事实，法律体系的稳定性依赖于这种与道德的一致性。
如果所谓道德与法律的必然联系指的是这种关系，那么应当承认这种存在。
但是，如果法律与道德关系是指不符合道德的法律就不是法律的话，哈特坚决不承认这种“必然”关系。
如果我们将哈特描述的法律与道德之间的这两种“必然”加以区分的话，我们就会看到哈特反对的是“强势”的法律与道德结合论，即主张不符和道德法律就不是法律的恶法非法论，但是，他同意“弱势”的法律与道德结合论，即主张法律实际上反映了道德的内容，但是，法律及时不符合道德也是法律的恶法亦法论。
不过，哈特并不是在一般意义上反对“强势”的法律与道德结合论。
问题关键在于我们能不能找到普遍的道德原则？
如果我们能够找到这样的原则，那么法律必须服从这些原则。
正是在这个意义上，哈特提出了着名的“最低限度的自然法”。
这以为他将自己的立场建立法律与道德的现代解决方法之上。
通过“最低限度的自然法”来支撑整个实定法的规则体系。
在哈特看来，我们经常混淆两种意义上的自然法，即“表述自然过程或规律的法则与要求人们以某种方式行事的法律”，前者是通过观察和推理发现的，可以称之为“描述的”，后者不是对事实的陈述或者描述，而是对人们应当按照某种方式行事的“规定”或命令。
这两种不同反映在“必须”、“应当”、“应该”之类的法律术语中。
而自然法思想就是通过一种目的论的哲学将此而这联系起来，凡是客观上必然发生就是在目的上应该发生的。
“在目的论的观点看来，有规律地降临到事物上的事件并不仅仅被看作是由规律地发生，这些事件是否确实有规律地发生这个问题，与它们是否应当发生或者它们发生了是否就是好的这个问题，还并没有被看作是两个分开的问题。
”[95]实际上，这种观点“最大努力地缩减了实际上有规律地发生了什么的陈述与应当发生什么的陈述之间的差异，因此也最大限度地缩减了具有其自己要意识地努力去实现的目的的人类与其他有生命的或者无生命的东西之间的差异，这种差异在现代思想中极其重要。
”[96]尽管如此，这种目的论的观点依然保留在我们的思考和言说中，乃至关于人类行为的普遍思想中。
这个观点是从人类和其他动物共有的低级的生物学事实中抽取出来的，它基于一个人类生存简单的事实，也就是说：
“人类活动的固有目的就是生存，这种默许的假定依赖于简单的偶然事实：
大多数人在大多数时间都希望继续生存。
”[97]由此得出的是一个非常薄弱的自然法理论，而古典自然法仅仅将这一事实作为更为复杂和更容易引起争论的人类目的或者对人类有好处这些概念的底层。
如果从这种观点出发的话，我们可以找到人类理性发现的自然法，以及它们和法律与道德的关系。
“对一些非
常明显的关于人性和人类生存的世界的一般结论进行反思就会表明，只要这些一般结论是站得住脚的，就会有某些行为规则，这些规则是任何社会组织如果想生存下去的话必须所包括的。
这种规则事实上确实构成了在所有社会中法律和常规道德的共同因素，只要这些社会已经发展将法律和常规道德区分为不同的社会控制形式。
”这些东西就是“最低限度的自然法”，比如不得杀人、人人平等、保护财产权等等。
[98]
尽管哈特的最低限度的自然法与古典自然法在内容大体相当。
但是，哈特这些主张并不能归入的自然法之列，而恰恰反应了他与古典自然法学说的决裂。
一个重要的区别是哈特认为这些内容并不是通过人类理性所发现或者设计的，他认为这些内容是从经验中实际存在的，而不是通过“无知之幕”背后的社会契约所制定的，因此，这种法律中所必然要反映的内容显示了一种“自然的必然性”，而不人类理性的必然性，这“说明为什么不参照任何具体内容或社会需要，用纯粹形式的术语来定义这些基本形式的道德和法律证明是不充分的。
”[100]由此可见，尽管哈特承认具有普遍的法律必须反应的道德原则，但是，在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述，而不是人类理性的认识或者规定，在这个意义上，哈特坚持休漠的观点，坚决反对康德的“理性的绝对命令”。
尽管哈特反对人类理性规定的自然法，但是，他毕竟为法律找到了普遍的实质性标准。
如果我们以此来对照富勒的话，我们发现尽管富勒反对法律实证主义对法律与道德的区分，并提出法律的目的，但是，富勒并没有为法律提供任何实质性的到要求，比如自由、平等之类的实质性价值，这显然是为了摆脱哈特所谓道德多元或者目的多元。
他认为“我所归之于法律制度的目的是一种谦逊而冷静的目的，即使人类行为服从于一般规则的引导和控制。
”这样的目的显然是令古典自然法学说所失望的。
在这里，对法律的道德要求或者目的不再是外在于法律的道德目的或者庞德的社会工程学的目的，而是内在于法律的目的，这就是富勒所谓的“法律的内在道德”，他将此系统地阐述为法制的八项原则，这是法律所必须作遵守的，是使法律成为可能的道德。
[102]但是，这些法律内在道德面对法律外在的实质性目却保持着中立性。
[103]所以，尽管富勒反对哈特对告密者案件的看法，但是并不意味着他就同意拉德布鲁赫的看法，相反，他认为拉德布鲁赫根本就不就无需诉诸“高级法”，他认为“如果法学曾更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。
”纳粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度。
”[104]
然而，在哈特与富勒的论战暗示了一个常常被人们忽略的问题：
如果说法律与道德紧密相连，法律要服从道德的要求，那么这种道德究竟是一种包含了具体内容的要求，还是一种形式上或者程序上
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