合同第三人的法律问题的研究论文Word格式.docx

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以补正的，债务人应当承担违约责任。

第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，须具有一定的构成条件才形

成此种法律效果，具体构成条件如下:

第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三

人代为履行的口头或书面约定。

这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两

者缺一不可。

若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行

也不可能。

第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，这种承诺应

为明示的、书面的，这是积极要件；

或者第三人与债务人订有承担某项合同债务

的协议。

第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的

名义进行的。

第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行

应是无条件的。

当然，第三人代为履行与其他合同第三人是有区别的:

其一，第三人代为履行与合同保证人的区别。

担保法第6条规定:

“保证，是

指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者

承担责任的行为。

”由此可知，1、保证是第三人与债权人的约定，而第三人代为

履行则由债权人与债务人约定，至于第三人是否同意不属构成要件，当然第三人

一般是同意代替债务人履行义务的，不然的话，债务人也不会与债权人约定由第

三人履行债务，因为根据合同的相对性原则，合同的当事人不能约定由第三人承

担义务。

2、保证中的第三人产生代为履行的效力是债务人不履行债务，而第二人

代为履行则相反，约定了由第三人先行履行，债权人也应先请求第三人代为履行

债务。

3、合同保证人在主债务未履行时，承担代为履行的责任，具有诉讼力与强

制执行力，而第三人代为履行则不负义务，法律后果由债务人承担。

其二，第三人代为履行与合同债务受让人的区别。

合同法第84条、第85条、

第86条规定了合同债务转让给第三人的情形与效力。

对合同债务的承担，法学界

一般称为转让的义务承担与并存的义务承担。

所谓转让的义务承担，是指合同当

事人一方将合同义务转让给第三人，由第三人作为合同新的当事人，代替原当事

人承担合同义务。

所谓并存的义务承担是指第三人加入合同关系，由第三人与合

同债务方共同承担合同义务。

由此可知，1、合同债务的转让无论是整体转让或者

部分转让，均是合同主体发生了变更。

合同债务整体转让时，原合同当事人脱离

了合同关系，第三人成了合同的当事人；

合同债务的部分转让，则合同关系又多

了一个义务主体，而第三人代为履行不可能成为合同当事人。

2、合同债务转让给

第三人时必须经债权人同意，否则不发生法律效力，而第三人代为履行则无需债

权人同意，只要第三人愿意履行即可。

3、在债务转让后，第三人不履行债务或者

履行债务不符合约定时，债权人可以直接向第三人请求承担违约责任，而不能再

向债务人请求承担民事责任，而第三人代为履行，于此情形则不承担任何责任。

4、债务转让后，第三人未履行完毕，债权人可请求该第三人继续履行，而在第三

人代为履行的情形中，债权人只能向原债务人请求继续履行未履行部分的债务。

【

　　江苏省常熟市尚湖公园游览区隶属于常熟市山湖风景开发总公司，

公园内禁止机动车辆出入游览区。

陆永明是个体木工，自2001年3月

起为公园内照山楼工程进行装修，公园规定陆永明等装修工由公园西

门口进出，不许经游览区，但陆永明经常骑摩托车从公园南门口进入，

经游览区至照山楼，公园管理人员对此从未予以制止。

5月8日下午，

张悦平与父亲张继光及亲戚等6人在尚湖公园游览区处购买门票5张，

因张悦平是幼儿，门票免费。

张悦平等人从尚湖公园南门口入公园内

游玩时，张悦平被途经游览区到照山楼的陆永明驾驶的摩托车撞伤。

张悦平至医院治疗，前后共用去医疗费近4000元。

8月，张悦平向常

熟市人民法院起诉常熟市山湖风景开发总公司和陆永明，要求两被告

承担损害赔偿责任。

案件审理过程中，张悦平撤回对陆永明的起诉，

选择按合同违约责任要求常熟市山湖风景开发总公司承担违约损害赔

偿，法院依法裁定准予撤回，继续审理其对常熟市山湖风景开发总公

司的合同违约损害赔偿的诉请。

山湖风景开发总公司则在答辩中提出，

该事故由尚湖风景区、陆永明及张悦平三方原因造成，责任应由三方

共同承担。

【判决】法院经审理后认为，原告等购票到被告的公园内

游玩，原、被告之间即建立了旅游服务合同关系，被告负有为游客提

供安全设施、场所之义务，被告虽明令禁止机动车辆驶入游览区，但

被告未能完全履行此规定，致陆永明驾驶摩托车进入游览区撞伤原告，

由此造成原告损失，被告应当向原告承担违约责任。

原告所提损失应

为因被告违约而产生的实际损失进行计算。

被告与陆永明之间的纠纷，

依照法律规定或者按双方的约定解决。

法院遂依照合同法的有关规定

判决：

被告常熟市山湖风景开发总公司赔偿原告各项损失费用6387

元。

【点评】本案主要涉及合同违约责任承担中的两个特殊问题，一

是违约责任与侵权责任的竞合，二是因第三人的原因造成违约时法律

责任的承担。

一、关于违约责任与侵权责任的竞合违约行为产生违约

责任，侵害人身、财产权益产生侵权责任，这两种责任是两类基本的

民事责任，但由于民事关系的复杂性，民事违约行为性质的多重性，

这两类责任常常发生竞合。

所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指行

为人的违约行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，

又违反侵权行为的有关法律规定，符合侵权责任的构成要件，导致违

约责任与侵权责任一并产生，而违约责任引发受害人索赔的请求权，

侵权责任也引发受害人索赔的请求权，两个请求权有重叠之处，形成

请求权的竞合。

责任竞合表现为以下几种形式：

第一，合同当事人的

违约行为，包括不履行或不适当履行合同义务的行为，不仅违反了合

同法的规定，也侵害了他人的法定权益，包括保护、照顾等附随义务

或其他法定不作为义务；

第二，侵权行为直接构成违约原因，即侵权

性违约行为，或违约行为导致受害人法定民事权益受到损害，即违约

性侵权行为；

第三，不法行为人实施某项侵犯他人权利并造成对他人

损害的侵权行为时，若加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，

那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作

为违反了当事人事先规定的合同义务的违约行为对待。

如果允许受害

人不受限制地行使两个请求权，就会导致合同违约人因请求权的重叠

而承担双重民事责任，造成不公。

故合同法第一百二十二条规定：

“

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有

权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵

权责任。

”依该法律规定，受害方既可依合同法请求违约人承担违约

责任，也可依其他法律规定请求违约人承担侵权责任，受害人可以自

由选择。

二、因第三人的原因造成违约时法律责任的承担合同法第一

百二十二条规定：

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对

方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或

按照约定解决。

合同法所确立的违约责任为无过错责任原则，即严格

责任，因此，只要合同当事人一方有违约行为，就要承担相应的责任，

即使违约产生的客观原因各不相同，违约行为人无主观过错，不妨碍

违约责任的构成。

也就是说，违约问题属于合同当事人之间的问题，

合同当事人一方有违约行为，就应承担相应的责任。

违约行为即使是

由于第三人的原因造成的，违约人也应当承担违约责任。

至于违约方

的损失如何救济，则属于另外的法律问题。

合同责任的问题旨在平衡

合同当事人之间的法律关系，当事人一方与第三人之间的关系属于合

同以外的关系。

当事人一方向对方承担违约责任，为此所遭受的损失

是第三人的行为造成的，根据公平原则，该损失理应由第三人承担，

违约方可以就因第三人原因违约而使自己遭受的损失向第三人主张权

利。

从终极角度来看，这也符合了民事责任的过错责任原则。

至于当

事人一方与第三人之间的纠纷如何解决，则完全取决于当事人一方与

第三人之间的法律关系，依照法律或按照规定解决。

另外本案依照合

同法第一百二十一条、第一百二十二条作出的判决是合法有效的。

从该案中，也引申出一些问题值得探讨，如责任竞合选择权的限制及

第三人在违约责任之诉中的法律地位等问题。

笔者以为，应当对合同

法第一百二十一条、第一百二十二条作出司法解释：

（1）应对违约

责任和侵权责任竞合加以限制，当然这种限制并非是限制当事人的竞

合选择权，而是限制在何种情况下才成立责任竞合，对诸如因不法行

为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，即使当事人之间存在合同关

系，受害人也应当提起侵权损害赔偿。

（2）对于合同当事人与第三

人恶意串通，损害合同另一方当事人的合法权益，则合同当事人与第

三人应对受害人承担共同侵权责任。

（3）对于因第三人原因造成违

约引起违约之诉，应当将合同第三人立为案件第三人参加诉讼，由合

同违约人因第三人原因对受害人作出的违约赔偿，第三人应承担责任。

原告为一家铝制品公司，主要业务是制造和销售铝制厨具。

它的

销售系统是通过分销商进行挨家挨户销售，分销商又在批发商的领导

下开展工作，由批发商指导分销商销售技术。

分销商和批发商都是独

立的承包人，原告的地区经理则是原告公司的雇员，负责监督批发商

的活动。

被告是一家工业公司，在一次社交性的聚会上，被告与原告

的十几个批发商和分销商签订协议，这十几个批发商和分销商转向为

被告服务，同时，他们终止了与原告的雇佣合同。

原告因此起诉了被

告，要求法院阻止被告引诱原告的雇员终止与原告的雇佣关系的行为。

初审法院裁定原告胜诉，被告不服而提起上诉。

　　上诉法院帕西曼法官认为，在干涉合同关系的领域里可以适用的

一般原则是：

“仅仅劝告一个人违反他现在的合同，可能不会认定是

法律上或事实上的不当行为……但是，如果该劝告间接地‘损害了原

告或者有利于被告’，那么他就是一种恶意的行为。

”一位贸易者与

那些从事相似商业活动的人，可以合法地从事激烈的竞争活动，比如

提供超常的引诱条件，或者提供比其竞争对手更好和更便宜的货物。

但是，当他超越那条界限，以一种“恶意目的使其竞争对手遭受商业

损失”时，他的行为就是非法的。

如果由此产生了损害，那么受害方

就有权获得补偿。

这时不必考虑不法行为者是通过劝告来实现他的目

的，还是通过虚假陈述来实现他的目的。

法院应调查恶意不当行为者

所使用的媒介或方式，从而为受损害者提供补偿和救济。

帕西曼法官

说，“任何人都不应该通过欺诈或错误陈述的方式，也不应该通过胁

迫、阻挠或其他干扰方式，来干涉他人的商业活动。

追逐自己利益和

不干扰他人的权利，这是一种辩证统一的责任，也是一个秩序优良社

会的基础。

在这里，他们通过一种社会契约的方式而结合在一起。

”

一般而言，分销商及批发商与原告的合同，可以依照其意志而终止。

但是，这种事实不能是也没有为第三人干涉他人雇佣关系的侵权行为

提供一种合法的基础。

从法律上讲，合法化必须从事实中予以认定，

这种事实独立于法律所提供的保护措施。

按照自己的意愿终止合同的

权利，是合同当事人的一种特别的人身权，合同第三人不能替代合同

任何一方当事人的意志。

在本案中，被告行为的目的是牺牲原告的利

益来获得被告的利益。

原告遭受的损害，也就是人力和收入的损失，

是被告所计划的最终结果。

被告的期望是加强其销售力量，而原告公

司则是他的挖掘对象。

在本案中，即使被告证实他从竞争对手那里挖

掘销售人员属于贸易惯例，但是，本法院也不会允许这种惯例使侵权

行为合理化和合法化。

法院的角色是提高商业道德和注意的标准，而

不是仅仅以司法的手段来制裁侵权行为。

较高的标准有利于保护工业

中的无辜成员和一般大众。

我觉得，要防止可预期和不可弥补损害的

发生从而保护原告的惟一有效的方式，是发出永久性的强制令：

禁止

被告招募或试图招募原告的雇员、批发商和分销商。

最终，上诉法院

的结论是维持原判。

［解读］

　　1.这个案件所涉及的侵权行为在英美法中称之为“引诱违约”。

也就是说，A和B之间存在一个有效的合同，C恶意地引诱A或者B终止

他与B或者A之间的合同，引诱的目的是损害A或者B而有利于C。

这里，

A与B之间是一种合同关系，C与A或者B之间是一种侵权行为关系。

在

侵权行为法中，A或者B是原告，C是被告。

　　2.引诱违约是一种经济侵权行为，最早起源于第三人对一种劳动

（雇佣）关系的侵害，上述案件就是一个典型的案例。

其他的例子还

有被告切断了原告的供货来源，阻止原告的销售渠道。

　　3.在我国现有的合同法和侵权行为法中，这种引诱违约似乎还没

有相应的法律规定，比较类似的法律似乎是反不正当竞争法。

但是，

在经济活动中，我们有时还把恶意挖人才作为一种成功的商业经验，

而没有有效地区分正当的竞争行为和恶意的侵权行为。

　　析附保护第三人作用之合同

高雅丽

李某与某公司签订房屋租赁合同一份，李某夫妇住进房后不久，饮水引发中毒，经查，系因该公司出租的公寓楼的生活用水严重违反标准。

李某夫妇要求该公司承担违约责任。

本案关键在于作为与承租人有特殊关系的李妻能否基于租赁合同而提起违约之诉？

这是一个我国现行法律并没有明确的问题。

在审判实践中，法院对此类纠纷一般均按侵权纠纷处理。

不可否认，在某些纠纷中，按侵权处理可能会对与出租人并无合同关系但与承租人具有特殊关系的共同使用人的保护不利。

故有研究“附保护第三人作用之合同”的理论之必要。

附保护第三人作用之合同与合同相对性原则

传统大陆民法认为仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在契约上既不享有权利，又不负担义务。

罗马法坚持合同相对性原则，认为“无论何人均不得替他人约定”。

然而到近代，一般立法基于事实上的需要及契约自由原则，逐渐承认第三人利益合同，并且判例学说或立法例正在更进一步扩张契约关系对于第三人之效力，使债务人对于与债权人具有特殊关系的特定范围的人亦负有保护、照顾等义务。

德国学者劳伦斯教授把此项制度与第三人利益合同加以区别，第三人利益合同是依合同的给付义务而发生的，附保护第三人作用之合同是建立在依诚实信用原则而发生的注意、保护等附随义务上的。

由于附保护第三人作用之合同要求债务人对合同以外的第三人承担合同责任，因此，它实际上是打破了合同相对性原则，据此，有学者认为它的适用并非十分合理。

但是，债的关系是一种动态的过程，当事人在为缔结合同而进行接触和磋商时起，基于诚实信用原则，在当事人间形成了一种类似合同的信赖关系。

其直接产生于公平正义观念。

基于这种信赖关系，契约当事人负有照顾、保护、说明、通知等义务，以其辅助实现债权人的给付利益，与此同时，为保护债权人的人身、财产利益，合同当事人尚负有保护、注意义务等。

因此，笔者认为，这一理论在保护第三人方面有独特的价值，不应因其违反了合同相对性原则就否定它。

附保护第三人作用之合同为德国判例法的产物，指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务。

债务人违反此项义务时，就该特定范围的人遭受的损害，也应依照合同法的原则负赔偿责任。

实务上最大的困难在于“特定第三人”范围的确定。

若第三人范围过宽，令债务人对任何第三人所受损害均承担违约责任，这对债务人将是不公平的。

第三人范围应限于因债务人的给付受到影响的人，即基于亲戚、劳工、雇工、租赁等具有人格法上的特定关系而负有保护、照顾的人。

首先，债务人应能认识到债权人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖；

其次，享受这种合同保护的第三人限于特定范围内，是债权人能预见到的。

我国引进“附保护第三人作用之合同”制度的考虑

在债务人履行合同过程中，遭受损害的第三人，有无依合同法规定保护的必要呢？

我国合同法对此未规定。

民事责任制度主要由侵权责任和违约责任构成，保护第三人（受害人）以违约责任更为严密。

本案中，原告妻子因不是合同的当事人，依合同法的规定，不能主张合同上的权利，仅能依侵权行为法的规定请求赔偿。

在这种情况下，她就债务人的过失须负举证责任，并受短时效（一年）的限制。

若依“附保护第三人作用之合同”制度，她可以主张合同上的权利，不负举证责任，其权利将在两年内受到保护，这对保护与合同当事人依法一方有特定关系的第三人的利益更为严密。

故笔者认为将第三人纳入合同法保护范围实有必要。

在我国，除了在租赁合同、运输合同、雇佣合同、买卖合同纠纷中考虑扩大其对特定范围第三人的保护效力外，在产品责任方面，也可较多适用。

因为从保护消费者的利益，弥补受害人损失方面出发，对第三人基于违约获得损害赔偿更有利。

虽然合同相对性原则与“附保护第三人作用之合同”的价值取向不同，前者维护着交易的安全与顺畅，后者则重在保护被害人的利益。

“附保护第三人作用之合同”扩大保护合同第三人的效力，一方面在于补救侵权行为法的缺点，另一方面也在强调合同上的诚信原则及信赖关系。

笔者试图寻求两种制度的协调。

从一起旅游服务合同损害赔偿案件看

因第三人原因造成违约责任的承担

戴卫忠顾一民

江苏省常熟市尚湖公园游览区隶属于常熟市山湖风景开发总公司，公园内禁止机动车辆出入游览区。

陆永明是个体木工，自２００１年３月起为公园内照山楼工程进行装修，公园规定陆永明等装修工由公园西门口进出，不许经游览区，但陆永明经常骑摩托车从公园南门口进入，经游览区至照山楼，公园管理人员对此从未予以制止。

５月８日下午，张悦平与父亲张继光及亲戚等６人在尚湖公园游览区处购买门票５张，因张悦平是幼儿，门票免费。

张悦平等人从尚湖公园南门口入公园内游玩时，张悦平被途经游览区到照山楼的陆永明驾驶的摩托车撞伤。

张悦平至医院治疗，前后共用去医疗费近４０００元。

８月，张悦平向常熟市人民法院起诉常熟市山湖风景开发总公司和陆永明，要求两被告承担损害赔偿责任。

案件审理过程中，张悦平撤回对陆永明的起诉，选择按合同违约责任要求常熟市山湖风景开发总公司承担违约损害赔偿，法院依法裁定准予撤回，继续审理其对常熟市山湖风景开发总公司的合同违约损害赔偿的诉请。

山湖风景开发总公司则在答辩中提出，该事故由尚湖风景区、陆永明及张悦平三方原因造成，责任应由三方共同承担。

【判决】 

法院经审理后认为，原告等购票到被告的公园内游玩，原、被告之间即建立了旅游服务合同关系，被告负有为游客提供安全设施、场所之义务，被告虽明令禁止机动车辆驶入游览区，但被告未能完全履行此规定，致陆永明驾驶摩托车进入游览区撞伤原告，由此造成原告损失，被告应当向原告承担违约责任。

原告所提损失应为因被告违约而产生的实际损失进行计算。

被告与陆永明之间的纠纷，依照法律规定或者按双方的约定解决。

法院遂依照合同法的有关规定判决：

被告常熟市山湖风景开发总公司赔偿原告各项损失费用６３８７元。

【点评】 

本案主要涉及合同违约责任承担中的两个特殊问题，一是违约责任与侵权责任的竞合，二是因第三人的原因造成违约时法律责任的承担。

一、关于违约责任与侵权责任的竞合

违约行为产生违约责任，侵害人身、财产权益产生侵权责任，这两种责任是两类基本的民事责任，但由于民事关系的复杂性，民事违约行为性质的多重性，这两类责任常常发生竞合。

所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人的违约行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为的有关法律规定，符合侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，而违约责任引发受害人索赔的请求权，侵权责任也引发受害人索赔的请求权，两个请求权有重叠之处，形成请求权的竞合。

第一，合同当事人的违约行为，包括不履行或不适当履行合同义务的行为，不仅违反了合同法的规定，也侵害了他人的法定权益，包括保护、照顾等附随义务或其他法定不作为义务；

第二，侵权行为直接构成违约原因，即侵权性违约行为，或违约行为导致受害人法定民事权益受到损害，即违约性侵权行为；

第三，不法行为人实施某项侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，若加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的合同义务的违约行为对待。

如果允许受害人不受限制地行使两个请求权，就会导致合同违约人因请求权的重叠而承担双重民事责任，造成不公。

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”

依该法律规定，受害方既可依合同法请求违约人承担违约责任，也可依其他法律规定请求违约人承担侵权责任，受害人可以自由选择。

二、因第三人的原因造成违约时法律责任的承担

合同法第一百二十二条规定：

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。

合同法所确立的违约责任为无过错责任原则，即严格责任，因此，只要合同当事人一方有违约行为，就要承担相应的责任，即使违约产生的客观原因各不相同，违约行为人无主观过错，不妨碍违约责任的构成。

也就是说，违约问题属于合同当事人之间的问题，合同当事人一方有违约行为，就应承担相应的责任。

违约行为即使是由于第三人的原因造成的，违约人也应当承担违约责任。

至于违约方的损失如何救济，则属于另外的法律问题。

合同责任的问题旨在平衡合同当事人之间的