关于《劳动合同法》实施与我行用工制度研究Word格式.docx

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（3）作为劳动合同的附件；

（4）制定成员工手册，但无论采用何种告知方式，用人单位应注意树立证据意识，保全有关已履行告知义务的证据。

3、规章制度和重大事项的制定﹑修改或决定亦要注意成本。

在制定规章制度时，用人单位需要提升管理能力，认真听取工会和职工的合理化建议，但也必须考虑用人单位实际操作和工作效率等问题，以避免由此导致企业管理成本提高。

二﹑劳动合同的订立

1、订立书面合同

根据《劳动合同法》第十条，第十一条，第八十二条规定，说明与劳动者签订书面劳动合同这将成为用人单位应尽的一项法定义务，因此我行应加强对劳动合同的管理，尽快清理劳动关系和劳动合同的签署情况，对未签署书面劳动合同的应最迟在2008年2月1号之前补充签订。

此外，应当关注劳动合同续签情况，关注员工在用人单位连续工作的期限及员工订立固定期限劳动合同的次数，若需续签劳动合同，应注意是否应签署无固定期限劳动合同。

当出现了法律规定的有关情况时，应当充分考虑到与劳动者建立劳动关系的长期性，确定好劳动合同的期限，以免陷入被动。

同时用人单位还应注意履行向劳动者交付劳动合同文本的义务；

在签署劳动合同后，用人单位应履行向劳动者交付文本的义务，应注意该交付行为的可证实性，如让劳动者领取签署回执。

2、劳动合同的期限

分析《劳动合同法》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第八十二条规定，这里对我行劳动关系影响比较大的就是无固定期限劳动合同。

所谓无固定期限劳动合同是指合同中规定了起始日期而不规定终止日期的劳动合同，除法律法规规定或者当事人之间约定的条件出现及当事人协商一致解除外劳动合同不得解除。

这里应当明确两点：

首先无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”，只要符合法律规定，双方劳动合同约定条件或者协商一致还是能够解除的；

另外无固定期限劳动合同侧重解决的是劳动合同短期化问题而不是劳动待遇问题，签订无固定期限劳动合同并不意味着劳动待遇必然提升，其具体劳动报酬还应当依据双方签订的劳动合同执行。

针对《劳动合同法》第十四条规定我行应关注劳动合同续签情况，当出现了法律规定的需要订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位依法应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，否则依照新法规定我行极易陷入劳动争议及支付赔偿金等方面的困境。

用人单位对此应当充分重视，在与劳动者签订固定期限的劳动合同时应当充分考量与劳动者建立劳动关系的长期性并确定好劳动合同的期限，以免陷入被动。

同时由于新法将签订无固定期限的自主权交与劳动者，建议我行如果与员工签订合同的话在续订劳动合同书中或通过其他书面形式让员工作出书面选择并签字确认以避免之后在此方面引发的劳动争议。

另外我行应建立人事竞争淘汰机制，通过完善劳动规章制度和员工绩效等制度，实现人事合理流动，避免由于无固定期限劳动合同导致人事僵化，员工积极性降低等消极情况。

3、劳动合同的试用期

试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。

在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。

另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。

在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

很显然劳动合同法对试用期的规定对我行来说，在合理的时间内仍然不能判断劳动者是否胜任，就应当承担因此而带来的风险。

这里应当注意的是试用期是属于约定条款并非法定条款，但劳动合同法限制了试用期的约定条件，劳动者在试用期应当享有全部的劳动权利，同时我行关于劳动合同试用期要注意以下事项：

1）试用期约定的期限问题：

试用期期限应与劳动合同期限有对应关系，即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；

劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；

3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

同时试用期包括在劳动合同期限内，也就是说，不管劳动合同双方当事人订立期限多长的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里，不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。

2）试用期的次数问题：

根据劳动合同法规定，同一用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。

也就是说在试用期内解除劳动合同的，不管是用人单位解除还是劳动者解除，该用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；

试用期结束解除或者终止劳动合同后，用人单位又招用该劳动者的，不得再约定试用期；

试用期结束后，劳动者无论是在合同期限内变换工作岗位，还是合同期满后再次续订合同时变换工作岗位，用人单位都不得再约定试用期。

3）试用期的工资问题：

根据劳动合同法第二十条规定的理解，应把握以下几点：

劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

约定试用期工资应当体现同工同酬的原则，试用期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，所以不能当然地认为试用期间劳动者的工资就是最低标准，这不符合同工同酬的原则，同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险，这是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。

劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准：

不得低于本单位同岗位最低档工资；

或者劳动合同约定工资的百分之八十。

这就存在着按哪一个标准执行的问题，正确的理解应当是条文里两者相比取其高。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

4）试用期内劳动合同解除限制的问题：

根据劳动合同法第二十一条规定的理解，为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

这意味着我行在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。

如果我行恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，我行要承担败诉的风险。

劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；

用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。

因此我行在与劳动者订立劳动合同时，在试用期的录用条件上要明确并具有操作性，考核过程要公开透明，并注意保存证据，才能充分发挥劳动合同中试用期的作用。

4﹑劳动合同的服务期

根据《劳动合同法》第二十条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

针对劳动合同法关于服务期的规定，我行要着重注意以下几个方面：

1）服务期约定服务期的培训是有严格的条件的。

首先，用人单位提供专项培训费用。

按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件，同时，这笔专项培训费用的数额应当是比较大的。

其次，对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能，但不是用人单位对劳动者进行必要的职业培训。

另外，至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。

总而言之，不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

2）用人单位与劳动者要依法约定违约金。

这主要包含两个方面意思：

首先，违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

其次，用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

3）劳动合同的服务期限。

《劳动合同法》没有对服务期的年限做出具体规定。

我个人认为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：

第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。

第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

5、劳动合同的竞业限制

劳动关系具有特定的人身属性，由劳动者对用人单位忠诚义务演化出劳动合同的保密义务，并进而扩展为竞业限制或竞业禁止。

竞业禁止条款蕴含了用人单位的财产权益和劳动者的劳动权利两者的矛盾，成为一个必须依据法律来调整的问题。

根据《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定的分析，劳动合同法将竞业限制和保密条款的具体内容交由用人单位和劳动者进行约定。

用人单位与劳动者可以对竞业限制的范围、地域、期限进行约定，竞业限制经济补偿金及违约金的标准也按双方约定执行，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

同时我行在劳动者订立保密义务和竞业限制条款时应当注意把握以下事项：

1）界定商业机密：

根据反不正当竞争法第十条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

因此商业秘密包括主要包括两部分，既非专利技术和经营信息。

如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；

生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。

因此，我行应当根据自己公司的实际情况界定商业机密的范围，从而使劳动合同关于保密义务和竞业限制条款，有具体指向和根据。

建议我行可以通过分析劳动性质和信息本身的性质等方面以规章制度的方式予以界定。

2）竞业限制的经济补偿：

竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

补偿金的数额由双方约定。

用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。

这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。

3）竞业限制的范围限制：

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。

因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：

首先，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。

实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，我行每人给一份经济补偿金也无力承受。

其次，竞业限制的范围要界定清楚。

由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，而且鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

再次，约定竞业限制必须是保护合法权益所必需，限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关；

限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需；

限制性条款不应当违背公共利益。

另外，在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

6、关于违约金

《劳动合同法》第二十五条规定：

“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。

由此可见新法对违约金的试用范围作了严格法定，只有两种情形可以约定由劳动者承当违约金：

（1）劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（2）当用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

这就意味着除上述两种情形外，用人单位不得约定由劳动者承当违约金。

根据《劳动法》的现行规定，约定违约金是允许的，但没有明确违约金的适用条件，故各地对违约金的规定也不尽相同，在我行劳动合同文本一般就员工解除合同除了约定违约金外，还约定了员工须赔偿我行招收录用所支付的费用，教育费用等等。

这与已生效的《劳动合同法》明确规定了违约金的适用条件及违约金数额，规定除专项技术培训事项和保密事项这两项法定情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金的规定相冲突。

因此，在这一方面我行对此作出相应修改：

首先，严格限制违约金的使用范围。

重新审视劳动合同及其补充协议文本中对违约金的约定条款，使之符合《劳动合同法》的有关规定。

其次，规范我行的培训服务补偿制度。

由单位出资对员工进行专业技术培训的，用人单位与员工双方可以依公平合理的原则约定补偿服务期限和违约责任。

同时，通过其他激励措施，进一步增强优秀员工长期为建设银行服务的意愿，促进劳动关系和谐稳定。

另外，完善我行的竞业限制管理制度。

进一步明确需要进行竞业限制的员工类别，制定统一的竞业限制补偿办法和违约责任条款，切实维护劳动者和用人单位的合法利益。

三﹑劳动合同的履行与变更

1﹑劳动合同的履行。

根据本法第三条第二款的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。

这就是说劳动合同一经依法订立即具有法律效力，受法律保护，双方当事人应当做到切实履行，以实现劳动合同双方当事人订立劳动合同时的预期目的。

随着《劳动合同法》的实施，对劳动合同的履行提出了更高的更具体的要求，特别是用人单位方面：

1）用人单位应全面履行劳动合同，并及时足额支付劳动报酬。

根据《劳动合同法》第二十九条和第三十条规定的分析：

劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。

对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；

对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。

劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。

一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。

第三十条第一款规定了用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬问题，包含了三层意思：

首先，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者支付劳动报酬。

其次，用人单位应当及时支付劳动报酬，依照劳动法和其他有关规定，用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。

另外，用人单位应当足额向劳动者支付劳动报酬。

用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量地完成生产工作任务的劳动者，应当足额支付劳动报酬，劳动者的的工资获得权和使用权受法律的保护。

同时，三十条第二款规定了用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。

2）用人单位严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

根据《根据劳动合同法》第三十一条规定，用人单位严格执行劳动定额标准，主要体现在三个方面：

第一，用人单位不得强迫劳动者加班。

目前，我国的工作时间和休息休假制度，主要体现为以下三个方面：

1、实行劳动者八小时工作制。

2、规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度。

3、对加班进行限制性规定，既用人单位需经过一定程序和一定条件下，才能要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。

第二，用人单位不得变相强迫劳动者加班。

根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；

在劳动定额标准实施过程中，工会或者职工认为用人单位的劳动定额标准不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

第三，用人单位安排劳动者加班的，应当支付其加班费。

加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。

劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。

综上所述，变相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。

劳动者可以依据劳动法和本法的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而加班工作的工资报酬。

3）用人单位应保证劳动者享有的劳动安全卫生权利。

根据本法、劳动法及其他有关法律、法规的规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家的劳动安全卫生规程和标准，规范化、科学化地安排生产作业，对劳动者进行劳动安全卫生教育，积极采取切实有效的劳动安全卫生措施，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

用人单位强令劳动者违章冒险作业，指用人单位的管理人员明知违反国家安全卫生规程，对劳动者生命安全或者身体健康具有危险性，仍然违章指挥，强令劳动者违反有关操作规程冒险作业。

根据《劳动合同法》第三十二条规定，劳动者拒绝执行用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的行为不构成违反劳动合同的行为，从而更进一步明确了劳动者在这种情况下不用承担违反劳动合同的法律责任。

4）用人单位发生变化后劳动合同的效力和履行。

根据《劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

用人单位的名称只是代表一个用人单位的称谓符号，用人单位的名称发生变更，也只是这一称谓符号发生了变化，而用人单位这一实体组织及其内部机构、人员并没有发生任何变动，这当然不会也不应该影响到劳动合同的履行。

根据《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。

用人单位的合并一般指两种情况，一是指，用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。

另一种情况是指一个用人单位被撤销后，将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。

这两情况下，原用人单位在合并后均不再存在。

为了保护原用人单位劳动者的合法权益，本条的规定，用人单位订立劳动合同后合并的，原劳动合同继续有效，由合并后的新的用人单位继续履行该劳动合同。

因此，只要新成立的用人单位继承了原用人单位的权利，就应当同时承担其用人单位的义务，继续履行原劳动合同和对劳动者负责。

2﹑劳动合同的变更

劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。

劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。

1）劳动合同变更主要有两种的情形。

第一种情形，根据本法第三十五条的规定，在一般情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约定的内容。

第二种情形，根据本法第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

由此可以确定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同变更的一个重要事由。

2）劳动合同变更时应注意的问题。

首先，必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

其次，必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。

再次，必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。

劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。

另外，变更劳动必须采用书面形式。

变更后的劳动合同文本的执有，根据本法第三十五条第二款的规定，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

综上所述，劳动合同法中有关劳动合同履行与变更的规定对我行管理工作的影响，建议我行采取相应对策：

首先，严格制订和执行管理制度，重点加强劳动报酬和劳动定额管理。

新法实施在即，我行应加强制度建设、执行的力度，利用合同履行的有关规定，将相关制