中国司法传统与当代中国司法中的潜规则Word下载.docx
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现在我们学校有同学在网上发表声明，说要求把我们学校的名字改成叫“中南财经政法人文管理信息科技大学”（笑声）。
为什么呢？
因为你光说一个财经政法，那我还有人文科学呢，还有管理科学呢，还有其他科学你怎么不写？
所以象这样一种名称，我们出去非常难堪。
我们出去开会，很少有人把我们学校名字念准确，念对的。
要么是中南财法大学，要么是中南法（发）财大学（笑声）。
所以我中南法（发）财大学的人到这来了。
我想你们可能因为这个原因对我的看法有点不一样。
我们知道一般来说，这个学校的名字越长，表明这个学校档次越低（笑声），是吧。
你看“厦门大学”就四个字，你看我们八个字。
八个字和四个字大不一样。
你看好大学，都是“北京大学”、“清华大学”、“复旦大学”、“厦门大学”。
所以我后来跟他们讲，要为了表明我们学校的特色啊，我说我们其实可以改。
最近我们学校因为改名这个问题商量了好多次以后，一直找不到一个妥善的方案。
后来我给他提（了）个建议。
我说这个“中南财经政法大学”要么简称叫“中南财法大学”，后来他们说不对，“中南财法大学”，财法加起来还是法，是财政法或者财经法。
我说不行那就反过来叫“中南法（发）财大学”，这个好。
他们说也不行，这个太俗（笑声）。
最后我说这样的，我们学校的起源跟北京人民大学很相似，也是1948年，中原解放区成立的中原大学，我们的前身是它。
是相当于人民大学的前身，叫华北公学的红色大学。
我说这样，我们现在的风格像人大，我们的起源像人大，我说能不能叫“中南人民大学”，简称“南人大”（笑声）。
那个北方就叫“北人大”，我们叫“南人大”。
这个方案现在我们学校领导正在考虑，以后你们要出去听谁说“南人大”，那就是我们（笑声）。
三年以前，我在这个地方跟大家讨论一个话题，叫《中西法律文化的十大相通》。
讲完以后，这个学校有同学给我发电子邮件，跟我说，你这个讲座讲完了以后，我们感到民族自信心大受鼓舞，既然说中国文化有十点跟西方相通，以前本来我没信心，现在我感觉到很自豪。
那我说这样一种讲法，今天看起来应该说有些地方是有点牵强附会的。
跟我今天要讲的话题比较的话，今天的话题刚好代表另外一种倾向——冷静的思考传统。
所以我今天要讲的这个话题可能在座的同学看到了，觉得比较有兴趣。
中国司法传统有哪些活在今天，今天我们想躲都躲不过的东西是什么。
我想把这个跟大家作一个现场的交流。
我这些年研究中国法制史，大家可能看过我的书，真正说看我书的同学可能有一个共同的印象——大而化之的研究，就是大而无当。
这个大而无当呢，这样一个思路我目前还改不了。
我现在还是在这样一个思路上往前走。
这个课题就是这种大而无当的产物。
我想说的是什么意思呢？
就是中国司法传统活在今天，我们躲都躲不掉，挥之不去。
有点像什么呢？
像他们说的烫手年糕，吃又吃不得，甩又甩不掉。
烫的难受只有自己知道。
那我们中国传统文化很多东西在今天对我们来讲就是烫手年糕。
今天我想把中国当代的司法权力受中国传统文化影响的因素，（就）我能想到的跟大家交换一下意见.
要说中国法律传统对今天的影响，应该在很多方面有。
比如说我把它总结为四个方面：
（1）在司法权力方面有。
就是谁掌握司法权，司法权是一个什么状况，这是一个影响我们今天司法权力的方面；
（2）是影响我们的司法规则。
就是我们司法引用什么来判案，司法的依据是什么，这个也受传统文化影响；
（3）是司法程序。
就是我们中国的司法程序受到传统的影响很深；
（4）是司法监督。
司法监督受传统影响很深。
那么我们说这四种影响，我今天只想和大家讨论一个方面，就是第一个方面——司法权力的观念和司法权力的构成、司法权力的运作受中国传统文化影响有多大。
关于这个问题，我想从这样几个方面简单的跟大家作一个探讨。
我认为中国当代的司法权力要是用英文讲的话，就是那个司法的power，这个司法权力受中国传统文化的影响有这七个方面，有这七条线索，或者（说）七个系统。
大家看：
（1）是单极权力，就是国家的权力是单极的、一元的、独一无二的、至高无上的、不能分割的，这个对中国当今的司法权力的现状有影响；
（2）讲的是最高权力在任何时候可以超越现行司法程序来审判案件，这个我等会要讲；
（3）是家长权和“青天”的理念，我们的司法是在行使一种家长权的权威，然后想为老百姓当“青天”，为（他们）当家作主；
（4），就是兵刑合一，（这个）我想我们大家可能更习惯了。
大家知道前些年我们有个老师叫贺卫方，就是你们认识的贺老师，他专门写过一篇文章叫《复转军人进法院》，引起了军界的震怒。
后来有人给贺老师写信说：
“你想坏我钢铁长城。
”这个事情跟这个观念有关。
跟兵刑合一有关；
（5）是中国的司法权分散掌管的体制，就是司法权有很多机关在参与，谁都在染指，不是一个专门的司法机关，而是随便一个机关都能参与，这是一个传统；
（6）是司法的行政化；
（7）是司法权的禁区有哪些。
我想从这七个方面（来）看，中国现在的司法权跟中国古代的传统有哪些是一脉相承，有哪些是一以贯之的传统。
说到这里我想简单的回顾一下，大家知道我们中国法律的近代化，也就是从中华法系变到今天象现在这个样子的内陆法系，什么时候开始变的呢？
一般说是从沈家本变起的。
就是1905年左右开始变。
但事实上我考察发现，中华法律真正开始变成现在这样一个法系，最早是从1842年变起的。
1842年《中英南京条约》，开始了从西方引进法律制度。
最早是国际法，国际公法叫《万国公法》，我们在座的，大家最熟悉的可能（就）是国际法（了），因为我们厦大是国际法的“重镇”。
国际法刚传到中国，中国人感到非常陌生，这是传到中国最早的西方法制因素。
从那以后，西方法律传到中国来，到现在是160年左右。
这160多年，我们变了多大程度呢？
我也写过一篇小文章，我认为这160年里面，我们中国法律的近代化，或者是现代化，它是在一个很浅的层次上进行的。
所以下面这个讨论，大家会看到，我们浅层浅到什么地步
（一）我想首先关于第一个问题，就是中国司法权的单极理念，也就是说司法权不是任何意义上的独立权，而是一个单一的，整体的至高无上的王权的一部分。
我通过这两个表来作一个比较，大家看，左边这个是西方三权分立的理念，大家知道从古代希腊的时候，就有这样一种理念，也就是亚里士多德的《政治学》里面（讲到的），基本上把国家的权力分成三个部分，就是所谓的议事权、执行权、裁判权。
（也就是）今天（所讲）的立法、司法、行政三权分立。
那我们中国呢？
实际上我认为中国这个权是一个完整的一体的权力，叫君父做主权。
也就是说，皇帝是天下人共同的父亲，不管你认不认，他是国父，那么他的老婆就是国母，然后他的全家都是你的长辈。
他的治国模式就是跟你家族的模式是一样的。
这就是我们法制史上讲的“家国一体”。
在这种情况下，我们有没有司法权呢？
我的看法是没有司法权。
我们中国历史上没有西方这个意义上的司法权，但是有另外一种三权就是决策权、执行权、督察权，也就是说皇帝的一个完整的权力分成三个方面，这三个方面是不可分的，只是说表现的时候职能有所区分。
有分工但是没有分权。
决策权讲的是国家重大事情谁来最后决定，谁来拍板，（是）拍板权；
执行权就是谁来把这个东西推广到民间；
最后这个督察权就是说如果我要违反决策，违反政令，该怎么制裁。
好，这就有一个象战场上那个督战队（的权力了），就是我们现在说的鹰犬、爪牙督战的权力。
所以我说这样一个意义上的三权，跟西方意义上的三权是大不一样的。
我们是一个当家作主的混为一体的至高无上的整体权，人家是在人民自主的情况之下，人民要设自己的三个权。
三个权平等并行，互相牵制，权力分立与制衡。
关于这一点，在作过这样一个比较之后，我们对中国的司法权力就比较好理解了。
因为我们现在写教科书啊，咱们在座的你们的周老师，周东平老师是法律史的权威，我们以前也经常在一起讨论这个教科书的问题。
法律史的教科书大家看到，有一个最不好写的东西就是中国古代的司法机关。
在座的各位你去看你们的教科书里面，讲中国古代司法机关的时候，这个书这样说，那个书那样说，好像有时候一个时代里面司法机关有好多种。
说不出来哪个机关是司法机关。
这个原因就来自这个地方。
中国古代没有独立司法权的概念，司法权是不存在的，只是皇权下面的一个方面叫督察权。
你干事干的不好，我大刑伺候，为的是让你执行我的政令，符合我的要求。
关于这一点我记得我以前作了一个不恰当的比喻。
我说西方的这个三权分立，和我们这个一元化的权力，它有这样一个比较。
怎么说呢？
西方这个三权分立，相当于政治制度设计的时候，是把这个国家的权力分成三块，交给三个自己最不可能相信的主体。
也就是相当于我们拿一堆财宝，一堆金银，中国的方案是交给一个人掌管，这个人要是心肠坏的话，那么我这一堆金银财宝明天就是他的，那就不是我的了。
但西方的方案是把这一堆财宝分成三堆，交给三个贼来掌管，三个贼之间要团结起来共同贪污这一堆金银财宝，它的可能性只有三分之一。
但我们的可能性是他们的三倍。
因为我们知道，坏人要团结起来作一件坏事，比好人团结起来作一件好事还困难。
所以这是西方这种一个贼看住另外两个贼，一个小偷看住另外两个小偷（的理念），也这是他们的三权理念。
而我们的理念是谁掌握权力谁就是圣人，谁就是英明领袖，谁就是大救星。
那我们交给他就是我们文革时讲的，说“毛主席热爱我热爱，毛主席支持我支持，毛主席指示我照办，毛主席挥手我前进，把我这一生交给党”。
这种情况下，就是我把我这一百多斤交给他，他什么时候把我拿去卖了，我也没有办法。
因为交给他的时候，你是无条件交给他。
所以我觉得我们中国的司法权是建立在人民的一切无条件的托付给一个圣人这样的基础上的，在这样一种情况下谈司法，后面的一切就比较好说了。
下面我们讲中国古代关于这个单极司法的理念是怎么回事。
大家看这个地方，这个单极司法权首先我这个投影上讲的皇权一体化。
司法是从属于皇权的，或者司法是皇权的一个小片断，一个小分支，是从这个意义上讲单极，没有多元，没有分权，没有制衡。
你看第一句话，这是《尚书》里面的话，这个话就是我们现在讲的那个成语——作威作福的来源。
也就是说，国家的任何奖赏，任何惩罚只能来自一个人，就是王者。
只能他作威作福，任何其他人无权作威作福。
如果其他人作威作福的话，那只能是得到王者授权，王者不授权，你就是大逆不道，就是大不敬。
就是在这样一种背景之下，孔子说的这个话，管子说的这个话，商鞅说的这个话，李斯说的这个话，都是在讲国家的权力绝对不可以分割。
如果谁要想分割这个权力，谁就是彻底的违背了圣人的教导。
这样来讲，你说我们怎么可能建成西方那样的立法、司法、行政三权分立的那种司法权？
还有什么说司法权是一个客观的、中立的、公正的，甚至是带有一种半社会半民间的权力，这些是在我们中国古代绝对不能理解的。
所以你看最后这句话，这个李斯讲，说一个好的君主要怎么样？
要“独制于天下而无所制”。
那么司法权就是那个王者的权力里面独制于天下，不受任何人牵制的一种权力。
这种权力你要说单独把它分成三部分，其中一部分叫司法权，这个跟别的权同等大，这在中国人是不可想象的。
这是（我们）讲古代（的情况）。
我们说中国当代，这样一种观念，这样一种传统有没有保存下来呢？
我通过下面这个事实让大家跟我一块来判断。
我认为是保存下来了。
你看这个——党对司法的一元化领导，下面这几条，我认为这就是中国当代司法的潜规则。
我们的宪法没有这样写，我们的很多法规里面没有这样的公开宣称，但事实上，党决定我们司法的方针，或者党的政策直接成为我们司法的依据。
这目前还是一个事实。
当然最近我在进行保鲜性教育，我在保鲜教育里有一次发了一个言，我说能不能让这个依法治党。
后来我们的领导把我狠狠的批评一通说，你不懂中国国情（笑声）。
我觉得这就是中国的国情，就是权力的高度集中，高度一元化的单极权力。
再比如说，党的政法委协调司法，政法委书记实际上是在法院院长、检察长和公安局长之上的最高司法协调者。
这个就是单极权力理念的产物。
再比如说，法院里面那个党组和审委会。
现在在座的各位同学可能有（人）对这个比我更了解。
审判委员会的成员和法院党组成员，我问了一下，只有一两个不一样，一般都是基本上一致。
那么也就是说，审判委员会谈论案件，跟法院党组决定案件基本上是一回事。
而这样作是有意造成的，不是无意中碰到这样的。
再比如下面，党管干部，现在我们党管司法干部。
这一点，我们知道县法院的干部、市法院的干部是人大任命的，但是人大背后是党委，就是除了人事厅局系统的干部由政府来任命以外，其他所有的干部都是党委来任命（的）。
而党委任命的干部重要，并且级别高。
所以党管干部这个规则在司法里面尤其重要。
下面你看还有重大案件要向党委汇报，由党委议决。
我作为有关人员曾经亲自参加过有关党委议决重大案件的现场。
那就是说办案人员把案子拿到党委会去汇报，我的感觉那个党委会的成员当时是把自己看成案件的合议庭，或者审判委员会了，这种事情在中国就是一个潜规则。
再比如说，党委书记对重大案件的批示，这个在每一级都有。
我有个学生在南京那边，他说：
“我有一次办案子，发现后来那个案子的判决结果是要当事人赔偿对方经济损失3320元。
那个案子当时人家申请的时候是要赔偿4000元，后来怎么判赔偿3320元？
我一直弄不懂3320是怎么算出来的。
后来有一次整理案卷，才发现是一个党委书记在上面批字说“叫他赔偿3320元”，我这才找到那个准确数字的来源是这个书记的批字。
”因为我们要主张党对司法的绝对领导，所以才会有这样的事情发生。
司法独立，权力分立与制衡，司法非党化，这是我最近看到的中共中央宣传部发的一个文件（里面提到的）。
我在湖北省法学会开会的时候，给我发了一个文件，是中宣部最近发的一个文件，说要严格警惕政治学、法学界的自由化倾向，他们有人最近正在讨论以下问题，其中就有权力分立与制衡，司法独立，司法非党化。
本来在会上我还想就此发个言，后来我吓的不敢说话了。
因为毕竟胆子还比较小。
这就是我们现代中国的单极权力的司法权理念。
我把这些证据拿出来，没有时间更仔细的去考证现实的操作，但是这些潜规则是客观存在的，这是不能否认的。
（二）我要讲的是最高权力对司法的最高操纵。
谁是最高权力的掌管者谁就是真正的司法长官，不管他叫不叫最高法院院长，不管他叫不叫大理寺的寺卿或者廷尉。
也就是古代和今天，谁掌握最高权力，谁就是最高法院真正的院长，谁就是最高司法官。
而这个传统，我这里面讲的这一段话，大家来看这个很烦琐啊，因为法制史上很多东西你要用我这种嘴一念啊，都听不清是什么内容了。
这是一个案子，一个我们法律史上很辉煌的案件，讲的是汉朝的一个最高法院院长，（当时）叫廷尉，叫张释之。
张释之审判一个案子，在案子里面他表达了这么个见解，就这个红字，这个见解讲的什么意思呢？
就是皇帝超越法律的裁判权和最高法院院长的裁判权是个什么关系。
他（要）说清这个问题。
这个案子就是说当时有个人，侵犯了皇帝的仪仗队，把皇帝的马惊了，皇帝的马跳起来，差一点把皇帝摔到地上摔伤，后来皇帝很生气就派自己的卫队把这个人抓起来了，交给廷尉。
他本来以为廷尉会很严厉处罚这个人，但是那个廷尉张释之就说这个人依法只能罚金，罚金四两。
后来汉文帝就说这个人怎么只能判罚金呢？
要不是我的马温和的话，我不就摔伤了吗？
按照汉文帝的意思，应该给他处死刑。
但是张释之就说了，说这个法是天下人和你我共同的法，不是你一个人的法。
要守法我们大家一块守，你天子也要守法。
但是在天子守法这个前提之下，他就说了这样一句话：
如果当时那个犯你仪仗的人，被你抓之后，你就下令把他杀了，那我没话说。
但是你现在交给我廷尉了，我就要依法办事。
这个话以后的意思就是，皇帝的超越法律的裁判权，永远是在国家正常的司法权之上，也就是说皇帝永远可以出法裁判。
象张释之这样的清官，这样开明的法官，都承认这么一个道理。
中国古代皇帝的“立诛权”，越法裁判权，这些都在中国古代有悠久的传统，根深蒂固的传统。
你看下面，这就是古人怎么讲这个问题，他们讲这个问题的时候说：
天子位在至尊，赏罚予夺，全部由自己操纵。
赏罚予夺、生杀予夺全部是皇帝最后说了算。
谁敢在这个上面分享皇帝的权力，谁就是大逆不道。
所以皇帝有最高最高的最后的裁决权。
超越法律的赏罚只有人主才有资格（作出）。
别的人都没资格。
所以人主永远在法律之外，永远在法律之上。
这样一个传统，如果要总结的话，可以总结为三句话，即最高权力审判案件，不受法律的限制，可以在三个方面体现出来：
（1）出法赏罚，超越现行法律的规定；
（2）他可以依法裁判，他不一定超越现行法。
但是就依法裁判来讲，重大案件你也要报给我，哪怕我是依法裁判，你也要报给我，我来批。
比如说中国古代的死刑案件，最后都要皇帝批。
不象我们今天，死刑案件有时候下放到省级法院去判死刑，古代所有的死刑案件在一个和平年代，一定要皇帝批，当然动荡年代例外；
（3）皇帝判决的案件，他有时候能把这个案件判决的结果变成永个。
什么意思呢？
也就是说他判决的结果变成以后永远遵循的刑事特别法，这就是三种方式。
我们来看看现代中国吧，大家看了这个以后，觉得你们对现代中国的评价是不是太苛刻了一点。
我认为现代中国的最高权力在法律之上和法律之外，进行司法活动，有这样的两个方面。
（1）你要从方式来看，中央总书记直接批示案件，到现在为止还是这么作的，他批示案件的时候从来没有说这是司法问题，我不便批示。
我看中央总书记到目前为止，中国现代史上只有一个人曾经表演过一次。
现在比如说，我们知道山西朔州假酒案，2001年江泽民总书记批字：
“一定要从严惩处，决不宽待，最好多杀他几个。
”（笑声）当然这是原话。
实际上我就认为江总书记作这个（批示）的时候，他把自己当中国最高法院的院长了。
他就没想到这是个司法问题。
你再比如说我前面讲的杨小明的案子，这是八十年代的一个案子。
这个案子当时中共中央总书记胡耀邦批了十六个字，这十六个字是这个案子后来翻案和最后判决的最高判决。
所以这样的情况现在估计还存在。
第二个是政法委直接审批案件；
第三个是中央专案组直接督办案件。
这个我认为就是最高权力行使司法权的方式。
关于中央专案组直接办案，我后面举了个例子叫姚晓红案件。
大家知道，前几年山西出了一个三盲法官：
文盲、流氓加法盲。
那个法官是复转军人进法院的一个人，先当司机，后来当办公室主任，再后来当法官，最后当了法院副院长。
这个人呢听说他最大的本事就是打人，他五年里先后打了四百多人，其中打死两人，打伤几十人。
这样一个人，一个县法院的副院长，县里有人告他，告到县长、县委书记那，处理不了；
后来告到山西运城地委，运城地委处理不了；
再后来告到山西省高院、省委省政府，（还是）处理不了；
（只好一直）告到了中央政法委，中央政法委派人下去，第一次还没处理完，最后是中共中央总书记龙颜大怒，批示了以后，中央派专案组现场督办，中央专案组亲自派人去抓捕，这才把这个人抓到。
关于这个我写过一篇小文章叫《读不懂的姚晓红》，我觉得姚晓红是一本书，我们读不懂。
什么原因？
这么一个（连）七品芝麻官都不是的人，要中央最高权力发怒了，还要派专案组去才能把这个案子办下来。
关于这个的反思是另外一个事情。
我的意思是说象这样一个案件，中央能够直接通过这种方式来办案，这是中国传统的一种遗留；
（2）中国现在的最高权力来直接干预办案，对象有哪几种呢？
前不久，河南省原副省长吕德彬因为家庭不合想离婚，他老婆以举报他受贿相威胁，后来他雇凶把他老婆给杀了。
我后来听检察院的人讲，这个案子其实很早就有眉目了，有这个迹象的时候一直不敢动。
后来河南省委书记、省长到北京亲自向中央最高领导请示，最后领导说可以开始调查了，这才回来调查。
这就可见，我们中国的司法权对待一些人物的时候，一定要最高权力来决定才能启动，如果没有最高权力启动不了。
这就是我的一个看法；
在下面你看全国有重大影响的案件，象刘晓庆偷税那个案子，我了解的是中央政治局开会，曾经把这个作为议题之一。
有人说她作为一个演员吧，又不是什么重要干部，算了，让她把钱交了就不要再真正关起来。
后来听说政治局里有人说不行，她这个（案子）是一个风向标，如果把她放了，那么以后偷税漏税的就更多了。
所以这样刘晓庆就为了配合中央的决策，所以就坐了一段时间的牢。
（笑声）这是一个当时有重大影响的案件；
再一个涉及国防和外交的。
所以你看一个方式，一个对象，在这两个方面都能看到，最高权力作为司法权之外的真正的司法权，在中国今天还是在广泛的而且真正的起作用，这就是我们的最高权力权断。
为什么叫权断呢？
大家注意权断，这个权讲的是权衡利弊，随时因时制宜，因地制宜，可以超越法律，这样一个意思叫权断，权就是权变的意思，断就是判决的意思。
（三）下面我想讨论第三个问题，我觉得中国的司法权有一个最重要的概念，就是家长权的概念。
一定要当家作主作青天，为你我为百姓当家作主，这是我们中国司法权的一个重要的东西。
所以大家看这第一句话，《尚书》说：
“天惟时求民主”，这就是中国民主概念最早的起源。
所以有人说中国有没有民主啊？
有！
早在《尚书》里面就追求民主，但这个民主和我们今天讲的民主风马牛不相及。
那讲的是为人民当家作主：
你们是蠢人，你们是阿斗，我为你当家作主。
所以这样一种民主，这样一种观念落实到司法里面就叫青天观念。
因此我们说中国的司法（就是）为人民当青天的这种观念。
包青天、海青天，这样一种观念可以说在中国古代是长久的传统。
你比如说台湾的作家柏杨，在他的杂文里面有一个概念，不知道大家注意没有。
说中国的干部是三作牌的干部，什么叫三作牌啊？
就是为老百姓作君、作亲、作师，就是说中国干部既要给老百姓作领导，又要给老百姓作家长，还要给老百姓作老师，就是作之君、作之亲，作之师，这叫三作牌的干部。
就是什么都管，无所不在的干预你。
你不想他管，他也管。
就是在这样一种理念之下，才有中国古代所谓的司法权。
我在这个地方讲中国古代的官民关系，两个方面大家看一下：
从官对老百姓来讲，官对老百姓说我是你的父母官，我为民父母行政，我这引用《五代会要》里面的一句话，刺史县令为民父母，只应该对老百姓好好的哺乳，绝对不能让老百姓受伤，也就是把那个刺史县令看作老百姓的奶妈，给老百姓喂奶的人，你要是残害老百姓，你就违反了你职责本身的教育，所以你看《诗经》里面说，乐只君子,民之父母。
这个君子讲的就是领导干部。
父母官的（这个）概念在中国古代是一个长久的概念。
下面说老百姓对领导干部怎么说呢？
你看古代的概念就是这样的，我们老百姓要看望父母官，要写文书的话，要写青天老父台，古代老百姓要写我青天老父台谁谁谁，然后说老公祖，还要称爷爷，自己是子民、草民，小的不孝。
我们知道说不孝啊，就是不
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