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二、梁启超主要的宪法学思想
首先要说明的一点是，这里所称的“宪法学思想”与上文宪法学家的第三个标准中所指的宪法学思想略有不同。
这里主要是指梁启超对宪法学的研究及其思想。
论宪法和制宪权
宪法是什么？
这是首先要回答的问题。
梁启超认为，“宪法者，英语为Constitution，其义盖谓可为国家一切法律根本之大典也。
”“近日政治家之通称，惟有议院之国所定之国典乃称为宪法。
”[⑤]“夫宪法者，国家之根本大法也。
”[⑥]又言，“宪法者何物也？
立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主为官吏为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。
此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。
”[⑦]“宪法之职任，在予政治以永久可循之常轨。
”[⑧]
梁启超认为，各立宪政体国家宪法虽有差异，但大体均有政体、行政立法司法三权、国会的权力及选举议员的权利、君主及大统领之制与其权力、法律命令及预算、臣民的权利义务、政府大臣的责任等内容。
[⑨]宪法有成典宪法与不典宪法之分。
成典宪法、不典宪法“旧称成文宪法、不文宪法，用语不惬。
如彼英国之宪法固有文字非恃口碑也”。
成典宪法之中，有硬性宪法，有软性宪法。
[⑩]梁氏认为，“立宪政治之信条”，其一由于宪法；
其二由于政治上之习惯而生。
“宪法则有形之信条也。
政治上习惯，则无形之信条也。
是故凡立宪国民之活动于政界也，其第一义，须确认宪法，共信宪法为神圣不可侵犯。
虽君主犹不敢为违宪之举动。
国中无论何人，其有违宪者，尽人得而诛之也。
其第二义，则或宪法未尝有明文规定者，或虽有规定，而中含疑义，可容解释之余地者，或虽无疑义，而当其行使此权利，有可容伸缩之余地者，凡此则皆由政治上之习惯，积累而酝酿之。
酝酿既熟，则亦深入人心而莫之敢犯。
”宪法与政治上之习惯，“两者之效力相等。
而无形者之宰制人心，时或视有形者更为甚。
以立宪政治之信条论之，则宪法与政治习惯，迭相生而迭相成。
两者和合，自产出种种条件，而画然以示异于非立宪之政。
”[11]按照现在的理解，梁氏所谓政治上之习惯大致相当于宪法惯例。
梁氏对宪法惯例的适用情形、效力、以及其与宪法之间的关系的论述可谓十分精辟而独到。
这里值得一提的是，梁启超在行文之中对违宪与违法还作出了区分。
例如，梁氏认为，立宪国政治上的诏旨所易引起的责任有三种：
第一，违宪责任；
第二，违法责任；
第三，失政责任。
[12]违宪与违法的不同是因宪法与法律的地位不同而引起的。
当然，梁氏并未就此展开论述。
制宪权归属于谁，这是宪法学的一个重要命题。
梁启超的认识也是十分深刻。
梁氏认为，“就法理上论，主权在国民全体，明载于临时约法，自动制宪，即此主权作用之发动，最为合理。
”为防止政府与国会勾结盗取民意，败坏国事，祸害国民，必须求诸宪法。
“宪法如何而始能予我以此凭藉？
舍国民自动制宪外，其道末由。
”所谓国民制宪，即“以国民动议的方式得由有公权之人民若干万人以上之连署提出宪法草案，以国民公决的方式，由国民全体投票通过而制定之”。
国民制宪为国民自卫的第一义。
[13]
制宪权为何不可畀诸国会？
梁启超认为，“盖宪法者，所以规定国家各机关之权限，其不容由一机关专擅制定，理本甚明。
”先有宪法，然后有选举法，然后才有国会。
而且，“制宪权本非国会所宜有。
”他认为，临时约法以此权委诸国会，实为宪法难产的一最大根源。
“临时约法所以将此权畀诸国会者，实缘受‘国会万能’之旧观念所束缚。
”[14]
关于国民制宪，有人主张召集国民大会。
梁启超认为其意甚美，但国民大会主要事业应为制宪，且应由国民动议或国民投票两种形式组织。
[15]并认为若议员成为其成员，
则应“以国民会议议员之资格制宪法，非以国会议员之资格制宪法”。
[16]在修改宪法之时，应由“国民特会”这一超乎立法行政司法三机关之上而总揽主权的最高机关。
当然，“国民特会”只是行使主权的行使者而已，国民全体为主权的所有者。
[17]
论宪法的精神
梁启超认为，宪法有三大精神。
他对此的理解可谓深悟宪法的精髓。
1.国权与民权调和
梁启超认为，一个完全至善的国家，“必以明政府与人民之权限为第一义。
”“使人民之权无限，其弊也，陷于无政府党，率国民而复归于野蛮。
”“使政府之权无限，其弊也，陷于专制主义，困国民永不得进于文明。
”[18]国权与民权的消长，反映于政治现象上即为干涉主义与放任主义的辩争。
虽然说，国权与民权不可有所偏畸，但各国制宪者自当审视其国情，“或因本能之所长而发挥之，或因积习之所倚而矫正之，要不外以损益之宜，寓调和之意。
”[19]中国应如何损益调和呢？
特重民权主义者认为，我国数千年困于专制，“非采广漠之民权主义，无以新天下之气。
”特重国权主义者认为，我国虽号称专制，但实际上以放任为政。
现今应以广漠的权限委诸国家机关，整齐严肃国务，锻炼国民，以求竞胜于外。
梁启超则认为，极端的民权说和极端的国权说皆不可取。
当日中国“民权之论，洋洋盈耳，诚不忧其夭阏，所患者，甚嚣尘上，钝国权之作用，不获整齐于内竞胜于外耳。
故在今日，稍畸重国权主义以济民权主义之穷，此宪法所宜采之精神一也。
”[20]当然，梁启超的这种认识与其对放任与干涉的认识是相关的。
2.立法权与行政权调和
梁启超认为，孟德斯鸠倡导三权分立，国会的立法权与政府的行政权各安其分，互不侵越。
然而，征诸各国经验，孟氏之说难以成立。
国会行使的不仅是立法权，而立法权又未能专属于国会。
国家分设国会与政府，本欲使之互相限制而各全其用。
如果“行政部中人全由立法部之多数党出，国会与政府纯为一气。
国会所谓监督者，尽成虚语。
苟政党之道德不完，则陷于一党专制之弊。
”如果“政府对于国会，缘畏惮而生佞媚，缘娼嫉而思操纵，全用笼络离间之术，使议员各自暌涣以入吾彀，而国会亦终成为政府利用之具。
”“各国所以调和此两权之法，大率各因国情积经验以成良习。
”“国家之所以设国会，实欲假途于此以求得一理想的政府而已。
所谓理想的政府，其条件有二，一曰善良，二曰强固。
何谓善良，常兢兢焉思所以龚行国家之天职，斯善良矣。
何谓强固，其力实足以龚行国家之天职而无所挠败，斯强固矣。
”[21]梁氏认为，“国家之行为何？
行政是已。
国家之意志何？
立法是已。
”[22]“政府譬则发动机。
国会譬则制动机。
有发而无制，固不可也。
缘制而不能发，尤不可也。
调和之妙，存乎其人矣。
”[23]
3.中央权与地方权调和
中央与地方关系一直是中国宪法、中国宪法学的一大难点。
梁启超认为，中国宪政的最大问题，就是中央集权与地方分权的程度。
“无论何国之政治，断未有能为绝对的集权者，亦断未有能绝对的分权者。
然程度之或毗于此，或畸于彼，则缘国情而各有所宜。
”[24]梁氏认为，“畸于分权者，宜以勿妨害国家之统一为界；
畸于集权者，宜以勿牺牲局部之利益为界。
为不越此界者，则其政皆可云善良。
而在幅员狭、交通便之国，则以稍畸于集权为宜；
在幅员大、交通艰之国，则以稍畸于分权为适。
此其大较也。
”[25]中央权与地方权如何调和，梁氏认为，中国因为历史上的关系和地理上的关系而不得不暂畸于分权。
从自然界的现象来说，中国“地理辽远，鞭长莫及，虽欲集权于中而有所不能，斯固然矣。
”而从政治现象来说，“我国而欲行畸于集权之政，匪惟有所不能，抑亦有所不可。
”“我以四千余万方里之地，能宰制于一中央政府之下，诚足以自豪，然政治之驰而不张、疏而不备，国民特长之不能发挥，幸福之不能增进，弊亦未始不坐是。
”立法权、行政权均不可尽集中于中央。
等到交通之便大开，方能由分权以趋归于集权。
[26]梁氏指出，“中央议会与地方议会权限之大小，当视中央行政机关与地方行政机关权限之大小为比例是也。
”[27]即所谓“监督机关权限之大小应与执行机关权力之大小成比例。
”“其在行集权制之国，则监督权亦集于中央而已足；
其在行分权制之国，则监督权亦不可不分于地方。
”其时，梁氏主张的纲要是：
“各省置总督或巡抚为行政机关，于国法所委任置范围内有处理一省政务之全权，惟对于省议会而负责任。
各省置议会为立法及监督机关，于不背触国法之范围内得决议其一省适用之法律，且对于督抚而有上奏弹劾权。
”[28]
论国体与政体
梁启超认为，“国体之区别，以最高机关所在为标准，前人大率分为君主国体贵族国体民主国体之三种。
”贵族国体殆已绝迹。
君主国以最高之权归诸君主。
民主国体其最高机关为有选举权之国民。
寻常而言，“以其元首之称为皇帝而由世袭者，则命之曰君主国，其元首称为大统领而由选举者，则命之曰民主国。
”[29]“政体之区别，以直接机关[30]之单复为标准。
其仅有一直接机关，而行使国权绝无限制者，谓之专制政体。
其有两直接机关，而行使国权相互制限者，谓之立宪政体。
”“立宪与专制之异，不在乎国体为君主民主，而在乎国权行使之有无限制。
”[31]
国体与政体的关系，梁启超的观点可谓独树一帜。
“但使政体真能立宪，则国体为君主为共和，原无所不可。
”[32]他主张，“论家只问政体，不问国体。
”其理由在于，“国体之为物，既非政论家之所当问，尤非政论家之所能问。
”不当问是因为，“当国体彷徨歧路之时，政治之一大部分恒呈中止之状态，殆无复政象之可言。
而政论家更安所丽，苟政论家而牵惹国体问题，故导之以入彷徨歧路，则是先自坏其立足之础。
”不能问是因为，国体的变迁“其驱运而旋转之者，恒存乎政治以外之势力。
其时机未至耶，绝非缘政论家之赞成所能促进；
其时机已至耶，又绝非缘政论家之反对所能制止。
以政论家而容喙于国体问题，实不自量之甚也。
”“夫国体本无绝对之美，而惟以已成之事实为其成立存在之根原。
”“政体诚能立宪，则无论国体为君主为共和，无一而不可也。
政体而非立宪，则无论国体为君主为共和，无一而可也。
国体与政体，本截然不相蒙。
”梁启超还为其前后不同的国体主张进行辩护，认为，“凡谋国者必惮言革命，而鄙人则无论何时皆反对革命。
今反对公等之君主革命论与前此反对公等之共和革命论同斯职志也。
”中国正当元气凋敝之时，自应竭力栽之，而不可浪费人才日力于无用之地。
[33]
既然如此，这里着重介绍一下梁启超的立宪政治思想。
所谓立宪，就是指“以宪法规定国家之组织，及各机关之权限，与夫人民之权利义务，而全国上下共守之以为治者也。
”有人民所选举的国会与政府对立，是各立宪国的共同点。
[34]所谓立宪政治，即多数政治。
共和立宪国之政体在于多数的人民及其代表。
[35]限权政治。
立宪政治区别于非立宪政治之处在于君权有限制[36]或政府对国会负责[37].“立宪政治，一言蔽之，则权力有限而已。
”[[38]]国民政治。
“立宪政治非他，即国民政治之谓也。
欲国民政治之现于实，且常保持之而勿失坠，善运用之而日向
荣，则其原动力不可不还求诸国民之自身。
”[39]“欲宪政之成立，必须令国民中坚之一阶级，知政治之利害切己而思参预之，然后其精神有以维持于不敝。
”[40]立宪政治，为国民参政之历史。
政治公开原则与之相辅，实为改良政治之不二法门。
[41]舆论政治。
“立宪政治者，质言之则舆论政治而已。
”地方自治机关、国会等所讨论的问题均为舆论的返照。
一切官吏均不得与舆论相抗。
立宪政体特别需要健全的舆论。
[42]
论国会制度和选举制度
在梁启超的眼中，专制政体与立宪政体的区别就在于国会的有无。
首先，国会的性质。
就法律而言，国会为制限机关，与主动机关相对。
“凡立宪之国家，必有两直接独立之机关相对峙。
而此两机关者，其中必有一焉，能以自力发动国权，对于人民而使生拘束力。
若此者谓之主动机关。
又必有一焉，不能以自己之意思，直接以生拘束国民之力。
顾能以其力制限主动机关之发动国权，非得其同意，则不能有效，若此者谓之制限机关。
”就政治上而言，国会代表着全国人民各方面的势力。
[43]其次，国会的组织。
这主要就是二院制与一院制。
梁氏认为，代议制度的精神，“其一则在以国民全体之意思，为国家之意思也；
其二则在使之能以适当之方法，发表其意思也。
为达第一目的，则不可不使社会各方面，皆有代表人。
为达第二目的，尤不可不设适当之机关，以调和代表人之意思。
”[44]二院制与一院制相比，二院制能调和一般利益与特殊利益；
可以避免国会的专横；
可以防止国会轻躁的行动；
可以调和国会与其他机关之间的抵触；
可以使优秀的少数人在政治上得以发挥其才能。
但是二院制也有其缺点，议事迟缓，增加经费开支，有少数压制多数的可能，缺乏统一等。
[45]梁氏还对英法德普意美日七国的左院的制度进行了比较研究，并归纳出左院的一般原理。
[46]梁氏还广搜诸家学说，比较各国法制，对右院进行了研究。
右院用以平等代表全体国民，由人民选举产生。
最后，国会的职权。
资政院为上下议院的雏形。
梁氏认为，其职权以监督行政为重，以参与立法为次。
[47]国会的权限，各国虽有不同，但有三项权能不可或缺。
“一曰议决法律，二曰监理财政，三曰纠责政府。
但使国家能有良好之国会，而国会能公平以行此三项权能，则立宪之实可举，而共和之基可固矣。
”[48]梁氏在《中国国会制度私议》一文中对国会的立法权进行了细致而系统的比较研究。
[[49]]梁氏还对国会中的预算制度、会计制度等一系列的重要制度进行了阐述。
[50]
梁启超对选举区及选举制度的研究至为精辟，多为后世仿效。
1、选举权。
即人民选举议员之权。
依选举权的广狭，可分为普通选举与制限选举两种。
前者是指一切人民皆有选举权，后者是指以法律指定若干条件，符合的或达不到该条件的才有选举权。
但普通选举也只是相对而言，各国都有性别、年龄、国籍等条件的限制。
普通选举实为普通制限选举。
制限选举实际上是特别制限选举。
普通制限有国籍、性别、年龄、住所等。
特别制限分为消极的与积极的制限两种。
前者是指以法律规定若干条件，凡不在其列的，均有选举权。
有公权行使制限、财产变动制限、阶级制限、职业制限。
后者是指以法律规定若干条件，符合此条件的乃得有选举权。
有财产制限、教育程度制限等。
在普通选举中，还有平等选举与等级选举的差别。
平等选举，即一人一权，举国皆然。
等级选举，即某种类的人有优异权，不与一般人相同。
实现等级选举的方法是复数投票制度和分级投票制度。
2、被选举权。
各国对被选举权的限制都比选举权要宽。
其中最主要的限制有：
财产限制、年龄限制、住所限制、职业限制等。
3、选举方法。
直接选举与间接选举。
这两者各有利害得失。
直接选举能够将多数人民的意思直接反映到国会，直接选举能增加选举人的投票积极性，程序简单，有利于减轻国家和人民的负担。
间接选举有利于鉴别被选举人，组成良好的国会；
第二级选举人地位较高，交通更便利，容易为大家所知晓；
第二级选举人为名誉职，能使其产生自重心，从而慎重行事。
直接选举与间接选举需要结合国情加以选择。
选举区。
其中有无选举区制与有选举区制。
从学理上讲，必以无选举区制为正鹄。
议员为全国国民的代表。
若分选区，容易使人误解其为本区的代表。
而且划分选区，人口比例也难以一致。
但是无选举区，若要补选议员，则要动用全国的力量才可以进行。
这种制度仅可在极小的国家实行。
在有选举区制中，又分为小选举区制和大选举区制两种。
这两者也是各有得失。
后者议员分配较易公平，而且因为地方大，作弊的可能性就较小，人才也容易得到。
另外，它不仅可以代表多数党，还可以代表少数党。
但是这种大选举区制投票调查的程序太繁杂，容易引起争议混乱。
一旦议员出缺，必须合全区之力来补选，其经费开支也大于小选举区。
中选的计算法。
这可以分为两大主义。
其一为代表多数主义，得票为多数者当选；
其二为代表少数主义，虽然在整个选举票中得票较少，但也可以选举出代表人。
无论多数压制少数，还是少数压制多数，均为不妥，这都将使一部分人怠视公务，而减杀其爱国的热诚。
故而中选的计算方法要设计精良，以匡其弊。
代表多数制度的有两种方法，即过半数法和比较多数法。
代表少数制度的有四种方法，即有限投票制、聚合投票制、单记商数投票制和连记商数投票制。
选举程序。
共分为选举人名簿、投票、选举机关、选举权利的保障四个部分。
4、强制选举。
选举有自由选举与强制选举之分。
自由选举为多数国家所采用，但弃权的人数较多。
近世立法家试图补救，强制选举的学说于是盛起。
这关系到的法理就是，选举的性质是权利，还是义务？
权利说认为，选举权是天赋人权的一种，在法律上没有义务去参加选举。
义务说认为，选举不是为个人自己的利益而是为国家利益而进行。
不经过这种程序，国家机关无以成立。
国家将此公职务课诸人民，与纳税、服兵役没有差别。
梁启超认为，凡政治上的权利，也都是政治上的义务。
选举既是人民的权利，也是人民的义务。
当然，中国立宪思想尚未普及，还不可以骤行此事。
[51]
论政党制度
政党制度，是宪政的一个重要环节。
梁启超认为，立宪国的政党政治中，其党人并不一定都会秉公心禀公德，并不一定都会为私名私利，但政党之治，必有两党以上，其一在朝，其他在野。
在野党必欲倾在朝党而代之，于是抨击其政策得失。
若该党一日在朝，又必为其他党所抨击。
政党之间的竞争，有利于除公害增公益，有利于民智的发达。
相兢相轧，相增相长。
[52]
但是要实行政党政治，该政党应为真政党而非伪政党或朋党。
梁氏认为，真政党的标准有六点：
1、凡政党必须有公共的目的。
即应该为国为民。
若为私利，纵然成立也终将分散。
2、凡政党必须有奋斗的决心。
要力争为国家谋进步为国民造幸福。
3、凡政党必须有整肃的号令。
其精神应与军队相同，而不可如一团散沙。
4、凡政党必须有公正的手段。
手段公正，其主义才能表白于天
下。
5、凡政党必须有牺牲的精神。
6、凡政党必须有优容的气量。
对于其他政党、本党党员应持之以宽容的态度，以求国民的同情、政治的进步。
[53]政党自身宜采取强立鲜明的态度，对于政府宜采取强硬监督的态度，对于主义相近的政党宜采取融合的态度，对于主义相远的政党宜采取协商的态度。
[54]一言以蔽之，“政党者，人类之任意的继续的相对的结合团体，以公共利害为基础，有一贯之意见，用广明之手段为协同之活动，以求占优势于政界者也。
”[55]要成立政党须具备四个条件：
其一，立宪政体；
其二，国中有多数人具备政治上的智识；
其三，多数人欲达一公共目的，而又自感力量不足；
其四，要有领袖一党的人物。
这也是当时中国政党难以成立的原因。
[56]
梁启超认为，“政党政治能确立与否，健全之政党能发生与否，实国家存亡绝续之所攸决也。
”英国是一个完全的政党内阁制的国家。
非国会议员不能为内阁成员；
内阁必由国会下院多数党的领袖来组织；
内阁在下院失去多数，得解散下院，但是再选举仍然未占多数，即须辞职。
如果一国之中没有绝对大的政党，不能以一党独占下院的过半多数，而需两党以上联合方可占下院多数，则称之为准政党内阁。
政党内阁为民权的极轨，内阁之权受诸国会，国会之权受诸人民。
内阁之权则始终存于多数国民之手。
内阁成员也不敢滥行秕政，而使其党使其自身失信于国中。
政党内阁制是对于强有力政府所可能产生祸害的一种限制。
[57]
论自由、权利和自治
自由是什么？
梁启超认为，“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不适用者也。
”但自由“有真自由，有伪自由；
有全自由，有偏自由；
有文明之自由，有野蛮之自由”。
梁氏所认为的真自由是指“人人自由，而以不侵人之自由为界。
”“自由云者，团体之自由，非个人之自由也。
”换言之，人生于团体之中，必有所限制。
“野蛮时代个人之自由胜，而团体之自由亡；
文明时代团体之自由强，而个人之自由减。
”两者之间存在着一定的比例。
“团体自由者，个人自由之积也。
人不能离团体而自生存，团体不保其自由，则将有他团焉自外而侵之压之夺之，则个人之自由更何有也？
”[58]梁氏所非的自由是“以逸游淫荡抉去礼防为自由”，那是伪自由。
其所爱的自由是“法律内享有自由”，如财产自由、言论集会自由、通信行旅自由、住居自由、生命自由、良心自由等。
伪自由固然可恨，但国中老辈也不可妄肆诋毁，这样会为枭雄之辈利用摧锄民气。
国中少年应知自由平等的功用，大都应当求诸政治，
政治以外之事，不能动辄拿自由作为自己的护身符。
[59]“综观欧美自由发达史，其所争者不出四端：
一曰政治上之自由，二曰宗教上之自由，三曰民族上之自由，四曰生计上之自由。
”“求真自由者乎，其必自除心中之奴隶始”，而勿为古人、世俗、境遇、情遇的奴隶。
[60]“真爱自由者，未有不真能服从者也。
”不可服从强权但不可不服从公理，不可服从私人的命令但不可不服从公定的法律，不可服从少数人的专制但不可不服从多数人的决议。
[61]
权利从何而来？
梁启超认为，“天生人而赋之以权利，且赋之以扩充此权利之智识，保护此权利之能力。
故听民之自由焉、自治焉，则群治必蒸蒸日上。
”[62]“言政府与人民之权限者，谓政府与人民立于平等之地位，相约而定其界也，非谓政府畀民以权也。
”“政府若能畀民权，亦能夺民权。
”[63]梁氏又言，“权利何自生？
曰生于强。
”“人人务自强以自保吾权，此实固其群善其群之不二法门也。
古希腊有供养正义之神者。
其造像也，左手握衡，右手提剑。
衡于所以权权利之轻重，剑所以护权利之实行。
有剑无衡，是豺狼也。
有衡无剑，则权利者亦空言而卒归于无效。
”“权利之诞生，与人类之诞生略同。
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