浅析美国在岸离岸金融市场制度创新与借鉴doc.docx

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浅析美国在岸离岸金融市场制度创新与借鉴-

一、欧洲美元市场倒逼美国国际银行设施（IBF）的诞生

美国的储蓄和资本流失成为欧洲美元离岸市场发展的绝佳机会。

20世纪60年代以后，为应对大规模的海外收支逆差，美国政府开征利息平衡税（InterestEqualizationTax），即美国居民购买外国股票或者外国债券，所得股利或者利息要缴纳所得税。

1965年，美国政府又实施了《自愿限制对外信用计划》（VoluntaryForeignCreditRestraintProgram,VFCR）,限制美国银行对外国的贷款。

美国国内的资木管制政策导致大量美元资金流向欧洲。

离岸金融机构不受货币发行国的金融监管，银行不用缴纳存款准备金，享受更低的税收，使得银行能为融资者提供更为优惠的利率。

1966年，美国国内货币政策紧缩，美国银行急需流动性以缓解偿付风险，大批美国银行转向欧洲美元市场寻求资金，大量的美元需求又刺激了欧洲美元市场进一步发展。

1957年，欧洲美元存款约为15亿美元，1980年增长至约1300亿美元，20多年增长了80多倍。

二、美国lBF是在岸离岸金融市场的一场制度创新

（一）将本币作为离岸金融货币

20世纪六七十年代，全球离岸金融市场和离岸银行业迅速发展。

这时离岸金融活动的特征是在国际货币（主要是美元）发行国境外设立机构，经营该货币。

由于美元本身就是最大的国际货币，美国对经营外币的积极性不高，所以美国在建立离岸金融中心时摈弃了其他国家的思路，创造性地以本币美元作为经营货币。

IBF的成立改变了离岸金融市场经营国际货币而非本币的特征。

（二）创新岸的内涵

有关货币游离于货币发行国之外是传统离岸金融的一大特点，但美国IBF的创立改变了这一特征。

在IBF背景下，离岸的岸已不再与国境等同，而是指一国国内金融的循环系统或体系。

有关金融活动离开这个系统或体系，从而不受该国对国内一般金融活动所实行规定、制度的限制和制约，构成离岸金融。

因此，IBF实际上是一个内外分离型的国际离岸金融市场，也称在岸的离岸（onshoreoffsho）金融市场。

美国的本土银行于是在境内，利用现成的办公地点和设施同样可以参与离岸金融活动。

在境外设立机构经营非本币不再是离岸金融的必要条件，它们也可以是在岸经营本币的一种特殊账户。

但它仍满足离岸金融的基本条件，即客户为非居民，资产负债两头在外，即负债来自境外客户，资产用于境外客户。

相应地，合理的账户设计则成为IBF运作的重要条件。

（三）严格的账户分离制度

IBF在离岸金融安排中属于在岸/离岸账户严格分离型。

IBF在性质上并不是独立于银行之外的组织机构，它只是上述金融机构为记载其在美国开展的国际银行业务以及与此有关的收支状况而专门设立的一套资产负债账户。

美联储要求非居民交易与国内账户必须严格分离，其交易严格限于会员机构与非居民之间，居民经营在岸业务。

存放在IBF账户上的美元视同境外美元，与国内美元账户严格分开。

所以，IBF虽然符合两头在外的特征，但这里的外不再必须是海外，而可以是在岸账户之外，例如两个IBF账户之间的交易。

三、美国lBF的历史意义及对我国离岸金融市场建设的启示和借鉴

（一）美国IBF制度创新的历史意义

1.IBF是一个成功的制度创新，它在美国本土形成了一个离岸金融市场，开创了一国通过特殊账户安排在境内设立离岸金融中心，扩大本国金融市场业务的先河。

2.IBF通过为非居民提供更优惠的监管和税收条件，更充分满足了非居民个人及企业的融资需求。

3.IBF将本国银行业与外资银行及海外市场连接，吸引了更多外资金融机构进入美国在岸市场，在美国本土从事离岸金融业务。

IBF将欧洲美元市场的一部分业务转移到了美国境内，弥补了美国离岸金融的不足，增强了与其他金融中心和离岸金融中心的竞争力。

而该安排最有利于本土银行直接参与离岸金融活动.本土银行也因此扩大了产品和业务.提高了竞争力。

（二）关于中国借鉴美国IBF的对策建议

1.中国可借鉴IBF模式建立自己的在岸离岸金融中心，并采取一个中心，多点分布的区域布局模式，以上海自贸区为中心，在其他自贸区或其他地区同步推广。

2.中国应将在岸离岸市场建设纳入全球人民币离岸市场整体战略中考量。

随着中国香港、新加坡、英国等地人民币离岸中心的建成，人民币离岸中心的境外区域布局已初步形成。

而上海自贸区作为人民币离岸市场整体建设的重要环节，则应定位为主要对全球，连接境外与境内的离岸中心枢纽。

该市场虽然会一定程度分流香港等地业务，但如果准确把握各市场定位，则可以合理引导资金流向，促进各离岸市场与在岸市场资金期限结构的优势互补，金融机构也会在良性竞争中获益。

3.中国的在岸离岸金融中心建立之初，也可采取特殊的账户安排，建立以账户隔离、分账核算的内外分离为主的模式。

目前我国尚未完全实现利率市场化，汇率形成机制有待进一步完善，短期坚持内外分离原则，可为金融改革提供缓冲，消除套利和避税空间，维持健康的金融秩序。

同时根据中国金融改革的国情，逐步向分离透型过渡，有条件地允许居民参与离岸金融交易和融资，有条件地允许资金流入境内。

4.努力扩大离岸银行业务的规模。

从IBF经验看，更多的金融机构参与离岸业务可以扩大海外网络，有利于培养中资银行的海外客户，推动我国金融机构更好地走出去。

目前我国离岸银行业务的融资和结算规模与我国每年贸易总额相比数量明显较少。

因此，应进一步拓展离岸业务范围，扩大中资、外资银行入驻的数量，推动业务规模增长。

5.可借鉴美国IBF模式，要求非银行外国居民和企业存款必须达到一定天数才能转账和取现，以防比流动性过强，控制资金大量进出的风险。

对存款规定最低限额，以主要限于机构批发业务。

浅析免证特权制度的立法借鉴-

[内容摘要]在刑事诉讼中，如实作证是每一个知晓案情的公民的义务，世界上大多数国家和地区的法律同时又在一定的范围内赋予了免证特权，形成了各具特色的免证特权制度，这与我国的刑事证据制度形成了鲜明的对比。

笔者试对免证特权制度略作分析，以求教同仁。

[关键词]作证义务免证特权立法借鉴

知道案件真实情况的人具有作证的义务，这是各国诉讼法通行的一条规则。

我国《刑事诉讼法》第48条明确规定：

“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

”但是，由于我国诉讼法律制度规定的不完善，以及其他一些原因，在我国，证人作证，尤其是出庭作证的情况并不理想，也因此针对公民拒证问题，近年来法学界进行了深入和全面的研究，提出了许多可行的措施。

在这些研究中我们不难发现，解决这一问题最通常的观点是强化证人作证的义务，对证人的拒证行为进行惩戒，试图通过强化证人作证义务来使证人自觉履行作证的义务。

不可否认，强化证人作证的义务，对证人拒证行为进行惩戒是世界各国通行的一种做法，笔者对此亦不否认，但是需要我们思考的一个问题就是：

证人这种“出庭作证的义务”是不是绝对的呢？

作为证人可不可以基于某种特殊的理由或原因而免于作证，并且勿需承担相应的责任呢？

因为我们必须看到，强化证人作证的义务，并不意味着这种义务的“绝对化”，在某些特定情况下，实施证人免证制度可能更加有利于对社会整体利益的保护，更加有利于维护良好的社会秩序。

因此，在强化证人作证义务的同时，关注和重视证人权益，加强与此相关联的社会关系的保护，实现利益和价值选择的均衡，才能够真正实现诉讼法律的目的。

一、免证特权制度的概念

所谓免证特权在证据法上又被称为拒绝作证权或保密特权，它是指在案件事实查证过程中具有证人资格的公民在法定的条件下享有的拒绝充当证人或拒绝回答某类问题的诉讼权利。

这一项权利在审判实务中具有涉己和涉他两方面的效力，即权利人自己有权拒绝作证，在一定条件下还有权阻止他人作证。

它实际上是证人作证原则的一种例外，是当今绝大多数发达资本主义国家和地区的诉讼法律所规定证人的一项特殊权利。

免证特权的性质实际上是一种社会性的冲突规范，其意义和作用在于化解特定主体所持信息的保密性与其所负如实作证义务之间的矛盾，以保护较实现诉讼目的更有价值的特殊社会关系和利益。

免证特权一般包括以下四种：

（一）拒绝强迫自我归罪特权。

该规则最早源于美国殖民地时期的“被告人说话”模式。

在这一模式下，律师的介入以及辩方证人的作证都受到很大程度的限制。

随着殖民地与英帝国之间冲突的加剧，殖民地的人民开始要求享有由公正陪审团审判等普通法权利，而“不被强迫自证其罪的特权”就是在这种背景下被写入美国独立前各州的宪法或人权宣言的。

拒绝强迫自证其罪主要是针对口头陈述而言，其宗旨是为了防止这样一种危险，即一个人所说的话可能被用作刑事起诉的证据。

在这一意义上也可以将拒绝强迫自证其罪特权表述为沉默权、自由任意性规则。

拒绝强迫自证其罪也包括实物证据，即不得强迫提供可能陷自己于犯罪的文件和物件。

但美国的普通法认为，强制提取犯罪嫌疑人的血样、指纹、照片、笔迹、声纹等身体构成方面的材料则不受该规则的限制。

（二）“亲亲相为隐”特权。

许多国家的法律都规定，如果与犯罪嫌疑人或被告人是亲属关系或者同居关系，则该证人享有免证特权。

该种情况在我国古代的封建制法中称为“亲亲相为隐”或“同居相为隐”。

该原则为秦代以后历代刑律所援用，只是在相隐范围上有所变动。

直至民国时期，该原则的精神和特征还在刑法、刑诉法、民诉法等法律中得到体现。

该原则在西方法制中也加以确立。

早在古罗马时期，法律就对亲属相隐制度加以规定。

在德国、法国、英国、美国等发达国家，现代刑事诉讼法律中都有亲亲相隐、亲属间可以拒绝作证的规定，而且执行得非常严格，充分尊重证人的人权和道德情感，在这些国家，“亲亲相为隐”不再是一项义务，而是证人的一项基本人权。

（三）职业秘密特权。

所谓职业秘密是指从事某种职业的人，因为执行业务或者身份而得知的他人的秘密，例如医生所知晓的病人的秘密，律师所知晓的当事人的秘密等等。

职业秘密是一些职业开展业务的必要条件，而从业人员得知这些秘密，必须基于执业对象对执业人员的良好信任关系。

而基于职业秘密的免证特权，是指为了保护和促进这些职业关系，法律尊重这些关系的机密性质，而赋予职业人员就其知晓的职业秘密可拒绝向法庭或其他机关作证的特权。

1、律师—当事人特权。

这是最为普遍的一种职业秘密特权，为大多数国家的法律所确认。

例如德国《刑事诉讼法典》第53条中规定：

被告人的辩护人对因执行辩护职务经他人告知的秘密事项或因执行辩护职务而知道的事项有免予作证的权利。

2、医生—病人特权。

此类职业秘密是指医生以及相类似的职业人员基于医护需要而了解到的病人的健康资料及其相关资料。

由于这些资料通常为医生的诊断和治疗所必需，所以一些国家和地区的法律赋予这些资料免证特权。

如意大利《刑事诉讼法典》第200条中规定，医生、外科医师、药剂师以及其他从事卫生职业人员没有义务就因自己职业或职业原因而了解到的情况作证。

3、其他类刑的职业秘密特权。

在大陆法系的成文法典中，享有特权的职业秘密范围比较宽，除了前述的律师、医生所知晓的秘密外，还包括其他类型的一些职业秘密。

如德国《刑事诉讼法典》除规定律师、医生类职业外，教师、专利代理人、宣过誓的会计员和查帐员、编辑、制片人、议员等，以及他们的业务辅助人对他们的职业秘密也享有免证特权。

（四）公务秘密特权。

所谓公务秘密，是指公开后有损于国家或地区的经济、军事、文化、科技、外交、司法等方面的利益的秘密或情报。

基于公务秘密的免证特权则是指如果公职人员所知晓的案件情况或所掌握的案件资料属于公务秘密，泄露这一秘密会招致公共利益的损害，则该公职人员享有免于作证的特权。

这种特权设置的目的，在于维护特定的公共利益，基于此，在普通法系，学理上称之为公共特权，而将反对强迫自证其罪，亲属或同居人特权和职业秘密特权合称为私人特权。

公务秘密特权是现代刑事诉讼法所广泛确认的一项权利，各国法律均加以规定，只不过对主张特权的公务秘密的范围规定有所不同。

二、我国免证特权的立法现状

我国的刑事诉讼法一直没有确立证人的免证特权，主要是考虑到这一制度的确立会给实际部门从事刑事侦查活动带来很大的限制，例如在有关国家工作人员经济犯罪案件中，“丈夫用权，妻子（或子女）收钱”的现象是比较常见的，而在这一类案件中，配偶或子女提供的证言对司法机关收集证据有重要作用，而一旦确立了相关的免证特权，取证力度必然受到影响。

因此基于实用主义和功利主义，要在我国的刑事诉讼中建立免证特权，的确存在一定的难度。

但是，作为证人制度的一部分，我们必须要看到其存在的价值和意义，尤其是在对特定社会关系和特殊利益的保护上。

1、关于证人。

我国《刑事诉讼法》第48条规定：

“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

”第84条第1款规定：

“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。

”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。

至于因为“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辩别是非、不能正确表达”而不能作证人，那是证人的不适格，而非免证特权。

而证人违反作证义务的情况大致有两种，即拒绝作证和作伪证。

对于如何防止作伪证，我国法律在实体和程序两方面都作了保障。

在实体上，我国《刑法》第305条规定：

“在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑。

”在程序上，《刑事诉讼法》第98条第1款规定：

“询问证人，应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。

”《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第58条第3款规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。

但是，对于证人免予作证，并无相应的法律规定。

2、关于辩护人、诉讼代理人。

根据任何公民均具有作证义务的一般规定，辩护人、诉讼代理人对于接受案件之前所知晓的案情自然也有作证义务。

但是辩护人、诉讼代理人在接受案件之后基于职业、身份所知晓的被告人、当事人的资料有无义务作证呢？

对此法律并无明文规定。

但是有一些相关的规定，如《刑法》第306条第1款规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

《刑事诉讼法》第45条第3款规定，凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

第38条第1款规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

从这些规定的精神来看，辩护人、诉讼代理人与当事人之间的业务关系并无机密的性质，要受到法律的妥当性的制约。

3、关于犯罪嫌疑人、被告人。

《刑事诉讼法》第93条中规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

在司法实际中，公诉人在法庭上讯问被告人时通常会说：

“被告人某某，本公诉人现向你提问，希望你如实回答。

”审判员在讯问被告人时通常也会说类似的话。

而且在公诉意见、辩护意见和法庭的评议中，通常也将被告人的认罪态度、是否如实回答等作为量刑轻重的一个酌定情节提出。

根据这些规定和司法实际，我国学者一般认为，我国的犯罪嫌疑人、被告人没有反对强迫自证其罪权和沉默权。

4、关于被害人、自诉人。

现行《刑事诉讼法》中没有关于被害人、自诉人必须作证的明确规定，在《刑法》中，伪证罪的主体也不包括被害人、自诉人，司法实际中也没有强迫被害人、自诉人作证的做法。

一般说来，提出证据、证实犯罪是被害人、自诉人的权利，例如《刑事诉讼法》第83条规定：

“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

”但是如果捏造事实作虚伪供述，则可能承担诬告罪的刑事责任。

5、关于公共利益。

《刑事诉讼法》第45条第2款规定：

“对于涉及国家秘密的证据、应当保密。

”第152条第1款规定：

“人民法院审判第一审案件应当公开进行。

但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。

”由此可见，虽然我国法律为防止泄露国家秘密采取了一定措施，但并不是通过拒绝作证特权的形式。

有学者认为，根据《中华人民共和国保密法》有关规定的精神，如果案件虽然依法不公开审理，但仍不足以防止泄露时，则不得将国家秘密用作证据。

三、我国免证特权制度立法构思

世界上许多国家和地区的法律中都有免证特权方面的规定，这表明免证特权所涉及到的问题的重要性与普遍性。

而在我国，该问题在立法上几为空白，在理论上也未引起专家、学者们的广泛关注。

如何借鉴其他国家和地区免证特权的法律规定以完善我国的刑事证据制度，这需要做专门的深入的研究和论证，不能照搬别国的做法，要根据我们的国情，即我们的案件侦破能力、社会治安形势、文化历史传统，以及经济、政治、科技的发展状况等因素来确定。

下面是笔者对证人免证制度的初步构思，以求教同仁。

（一）原则：

凡是知道案件情况的人都有作证的义务。

但在特殊情况下，证人可以基于正当理由，免予作证。

（二）免证特权的适用事由及对象：

1、基于亲属关系享有免证特权。

任何人都有权拒绝提供可能使下列人员受到刑事追诉或受到有罪裁判的证言：

（1）配偶，包括曾经的配偶和事实上的配偶；

（2）三代以内的直系或旁系血亲，二代以内的姻亲或曾与自己有此类亲属关系的人；

（3）与自己有收养或寄养关系的人；

（4）与自己存在监护关系的人。

2、基于职业原因享有免证特权

（1）公务员或曾任公务员的人，对于因公务原因而知悉的秘密；

（2）被指控人的辩护人，对于因该身份被告知或知悉的事项；

（3）律师、会计师、医生、税务人员在执行职务时被信赖告知或者所知悉的事项；

（4）从事商业活动的人员，对于本单位的商业秘密或在从事商业活动中所知悉的他人的商业秘密；

（5）其他负有保密义务的从业人员，对于在执行职务时被信赖告知或知悉的事项。

3、基于维护自身利益的原因享有免证特权

任何人都有权拒绝提供可能使自己受到刑事追诉或受到有罪裁判的证言。

（三）免证权的适用程序

1、告知

公安、司法机关在向证人调取证言时必须告知证人享有基于法律规定的事由拒绝作证的权利。

若公安、司法机关取证前未履行告知义务，则证人可以向法院申请裁定公安、司法机关所获证言不能在庭上作为证据使用。

2、申请

主张自己符合法律规定的条件享有免证权的证人应当向法院提出书面申请，说明免予作证的理由。

若证人是未成年人，符合法律规定的，由其法定代理人或监护人代其向法院申请免证。

未成年人对其免证权的放弃应当征得法定代理人或监护人的同意，否则其所提供的证言不得作为证据使用。

3、审查

拒绝作证的申请由法院进行审查，法院应当就其拒证理由的真实性和合法性进行审查，对其理由有异议时，可要求其进一步加以说明。

若证人对其拒证理由不便说明，法院可令其立下保证书保证其行使拒证权的合法性，该保证书在追究证人恶意拒证罪责时可以作为证据使用。

4、强制措施

证人拒不说明理由并不愿立下保证书，或在法院审查后裁定不准其免证仍坚持拒绝作证的，法院可依职权对其处以罚款或拘禁，以强制证人作证。

参考文献：

1、李学军主编：

《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2001年2月版。

2、谭世贵著：

《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年5月版。

3、刘荣军著：

《程序保障的理论视角》，法律出版社1991年11月版。

4、何家弘、张卫平著：

《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年9月版。