《女职工劳动保护特别规定》全解析要点.docx

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《女职工劳动保护特别规定》全解析要点

女职工劳动保护特别规定

简要介绍

2012年4月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，会议审议并原则通过《女职工劳动保护特别规定（草案）》。

草案调整了女职工禁忌从事的劳动范围。

　　《女职工劳动保护规定》是中国政府为维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作中因生理特点造成的特殊困难，保护其健康而制定的法规。

世界各国也都有类似的保障女职工权益的法律法规，但具体条款因国情和体质差异又各有不同。

以产假为例，世界各国对产假的规定长短不一，丹麦、瑞典、挪威、斯洛文尼亚等国家的产假均有52周或更多，而埃塞俄比亚产假仅有45天。

国务院令

　　中华人民共和国国务院令（第619号）

　　《女职工劳动保护特别规定》已经2012年4月18日国务院第200次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

　　总　理　温家宝

　　二○一二年四月二十八日

规定发布

　　2012年5月7日，新华社受权全文发布经国务院第200次常务会议通过的《女职工劳动保护特别规定》。

　　内容简介

　　《女职工劳动保护特别规定》共有16条。

其中规定了用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围，并在附录中详细规定了女职工在经期、孕期、哺乳期等禁忌从事的劳动范围。

　　《规定》指出，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

　　《规定》指出，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

　　《规定》第七条指出，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

　　《规定》同时对违反该《规定》的后果确定了相应的处罚办法。

背景

　　1988年，国务院颁布的《女职工劳动保护规定》是我国第一部综合性的女职工劳动保护专门法规，对于减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、保障女职工的身心健康发挥了重要作用。

之后中国又陆续颁布了《妇女权益保障法》、《企业职工生育保险试行办法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《女职工保健工作规定》等法律法规和规章，形成了较为完善的女职工劳动保护法律体系。

《女职工劳动保护规定》施行24年来，其外部环境发生了巨大变化：

　　一、是劳动关系领域发生重大变化。

随着经济体制改革的不断深化和所有制结构的调整中我国劳动关系发生了深刻的变化：

以公有制为主体、多种所有制经济共同发展格局的形成和公有制企业的改革，使劳动关系多样化、复杂化；用工制度的改革和劳动力市场的形成，使劳动关系市场化、契约化。

　　二、是女职工劳动保护需求发生变化。

中国女职工队伍不断壮大，占职工总数的42.7%。

其中，女农民工已占女职工总数的37%，女职工劳动保护的对象、利益诉求呈现出多层次、多样化，经济的快速发展和社会文明程度的提高，要求对女职工劳动保护更明确、更具体，标准更科学。

　　三、是在贯彻执行中存在许多问题。

由于《女职工劳动保护规定》制定时间久远，其适用范围、保护标准、生育待遇、禁忌劳动范围的相关内容已不能满足新形势下女职工劳动保护的需求，不能适应形势发展的需要，部分条款与国家相继颁布的有关法律法规无法接轨，在一定程度上影响了其作用的发挥。

　　四、是社会各界要求修改呼声强烈。

自1998年以来，人大、政协每年都收到希望国家尽快修改完善《女职工劳动保护规定》的议案和提案，且议案和提案数逐年增加。

许多专家、学者、职工群众、社会团体、妇联和工会组织也通过多种渠道和途径进行呼吁，形成了较强的态势。

　　对此，在有关部门的高度重视和国务院法制办的积极努力下，在多部委的共同参与，工会、妇联等群团组织的积极配合下，修订工作于2006年列入议程，经过深入调研和反复论证，《特别规定》得以出台。

意义

　　全总女工部负责同志表示，《特别规定》的颁布实施，具有十分重要的意义：

　　一、是体现了党和国家关心爱护女职工的一贯政策。

1925年第二次全国劳动大会通过的经济斗争决议案就对女工的劳动保护做出明确规定，新中国成立后我们党又制定了一系列保护妇女的政策和法令，形成了比较完善的女职工劳动保护法律体系。

《特别规定》的颁布实施更充分体现了党和国家对女职工权益保障工作的高度重视和与时俱进，体现了坚持民生为重、以人为本的服务理念。

　　二、是体现了对女职工和下一代健康的高度重视。

女职工在肩负着参与国家社会经济建设重任的同时，还承担着人类繁衍下一代的社会责任。

加强对女职工劳动过程中的特殊保护，对于保护女职工及其下一代的健康、保证中华民族的整体素质的提高具有重大的现实意义。

　　三、是有利于保护和调动女职工的积极性。

女职工是工人阶级重要组成部分，是推动我国经济社会发展不可或缺的重要力量。

《特别规定》的颁布实施，有利于保护女职工的平等就业、职业安全和生命健康，对于进一步激发女职工参与经济建设的积极性、主动性和创造性，提高劳动生产率具有积极的促进作用。

　　四、是有利于构建和谐劳动关系。

劳动关系的和谐是社会和谐稳定的基础。

贯彻落实《特别规定》，促使企业改善女职工劳动安全卫生条件，既可增强职工对企业的认同感和归属感，又解除了女职工的后顾之忧，有利于促进劳动关系的和谐与稳定。

　　中华女子学院法学院刘明辉教授介绍说，《特别规定》第11条规定了用人单位防止工作场所性骚扰的义务——“用人单位应当预防和制止在工作场所对女职工的性骚扰。

”“应当”一词表明这是一种强制性规范，用人单位只要违反此项义务，就应当承担相应的法律责任。

这是女职工期盼已久的一项法律制度，堪称保障女职工人格尊严和工作环境权的一项重大突破，具有深远的意义。

　　一、是填补了国家性骚扰立法的一项空白；

　　二、是有利于实现新《中国妇女发展纲要》确立的反性骚扰目标；

　　三、是这是一项低成本高产出的双赢战略；

　　四、是为地方立法和司法解释予以细化奠定了基础。

特点

　　特点一：

　　适用范围的规定更加准确，体现了时代的特点。

适用范围规定的修改，体现了我国女职工劳动保护的环境，已经发生由计划经济向市场经济的转变，由国有企业和集体企业向各种类型企业的转变，由人民团体向各种类型的社会团体以及其他组织等用人单位的转变。

　　特点二：

　　用人单位作为责任主体及其法律义务得到强化，法律责任规定更加明确、细化。

职业场所是劳动保护的主要场所，因此，用人单位是保护女职工职业安全和健康的责任主体，《特别规定》对用人单位规定了明确而严格的法律义务。

　　特点三：

　　女职工劳动保护更加全面、公平，保护水平得到提升。

与《规定》相比，《特别规定》首先将女职工产假从过去的90天增加到现在的98天，并且对女职工怀孕流产的产假给予了明确的规定，如“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

”其次，《特别规定》不仅关注女职工身体和生理的劳动保护，而且增加了对女职工精神和心理方面的保护条款，强调“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

”再次，对女职工权利救济的规定体现了与现行法律制度的合理衔接。

　　特点四：

　　女职工禁忌从事的劳动范围的内容纳入《特别规定》，操作性更强。

《特别规定》将禁忌从事的劳动范围作为特别规定附录列示，并规定：

“国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。

”

　　特点五：

　　用人单位参加生育保险与否的差别待遇加以明确。

《特别规定》对用人单位参加生育保险与否的差别待遇加以明确，不仅可以减轻参加生育保险单位聘用育龄妇女的经济负担，承认生育的社会价值；而且会引导和鼓励更多的用人单位参加生育保险。

　　特点六：

政府相关部门对用人单位监督检查及处罚的责任得到明确。

女职工劳动保护的责任主体是用人单位，那么，用人单位执行本规定的情况由谁来监督检查？

如果用人单位违反本规定，又由谁来进行处罚？

《特别规定》明确规定，“县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位执行本规定的情况进行监督检查。

”同时，“工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。

”用人单位违反本规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门、依据有关法律、行政法规对其进行处罚。

存在问题和不足

一、立法理念上，此款《规定》有隐形的歧视女性之嫌

1、《女职工劳动保护特别规定》中“特别”二字，画蛇添足

新规定的名称较1988年的老规定多了“特别”二字，国务院法制办负责人答记者问时虽对此并未作特别说明。

笔者认为，“特别”二字其实有画蛇添足之嫌，且不说“特殊困难”的表述是否准确，规定的具体内容也并非仅针对女职工“特殊”的生理困难。

对女职工劳动保护的立法目的应该是消除生理上的性别偏见，在保护职业健康的同时，更应从保护女职工平等劳动权利的高度出发，这也与妇女权利最重要的国际公约《消除对妇女一切形式歧视公约》以及相关国际劳工标准的要求相一致。

此外，对女职工的劳动保护内容也不仅限于孕、产、哺乳期，还有一般情况之下的劳动保护，鉴于性别歧视下女性的弱势地位，只有对女职工给予更大范围的关注才能更有利于推动性别平等。

事实上，规定中的很多内容，如禁止性骚扰条款，女职工禁忌劳动范围等也都超出了单纯的生理特点的范畴，突破了“特别”的界限。

2、强调“保护女性”，但忽视了女性平等权利的实现

再如对“保护”的理解。

现有的立法体系下女性往往被归入残疾人、儿童、老年人等弱势人群的范畴，并被给予特殊保护，而造成妇女弱势的根源却被忽视了，事实上，妇女并非天然弱者，是由于男权文化下权利、资源、机会的不平等造成的，与真正的弱势群体有本质区别，这种误区使得一些涉及妇女权益的立法中过多强调了“保护”而忽视了“权利”的赋予。

本规定同样是以“保护”为立法基点，强调的是对女性特殊困难的保护而忽视了生理特点之下对平等权利如何实现的关注。

而考量到规定的具体内容，在保护的概念下亦存在保护不足之处，而在某些条款上又有过度保护之嫌。

比如定期妇科检查问题，对女性健康的保护非常重要，国家、用人单位应采取措施定期安排对妇女常见病的检查，目前很多地区也实现了对育龄妇女两癌（乳腺癌、宫颈癌）的免费筛查，妇科体检问题在去年的全民征求意见稿中有明确规定，并规定检查时间算作劳动时间，但不知何故在正式公布时却被删除了，为一大遗憾，是为保护不足。

3、女职工劳动禁忌范围过广，限制了女性就业门槛

而规定附录中女职工的禁忌劳动范围则过于宽泛。

根据国际经验，女职工禁忌劳动范围应基于对妇女或其胎儿（或婴儿）造成特有危害，其法定适用范围是狭窄的，以避免剥夺妇女平等的就业机会。

在制定限制妇女工作范围的规定时，应谨慎评估禁忌劳动范围和标准的必要性，并建立在科学依据之上，这个依据应证明只造成对经期、孕期、哺乳期妇女及其胎儿或婴儿特有的危害，而对男性则应该是无害的，如果对男女劳动者都可能有害，则不是女职工禁忌劳动的问题，而是用人单位的劳动安全问题。

比如在经期、孕期的禁忌劳动范围中都涉及了不同程度的冷水、低温、高温作业，这些禁忌需要有科学、充分的依据来证明其必要性。

如果没有科学的依据证明这些禁忌是对女职工及胎儿或婴儿特有的危害，就是一种过度的保护，是对女性就业权利的限制。

二、具体条例上：

《规定》中的亮点过于笼统，实际指导意义有限

1、“增加产假”实际意义不大，“禁止职场性骚扰”只一笔带过

毫无疑问产假延长和人工流产假期的明确是新规定的亮点，而公众对产假延长至98天的议论甚至质疑让这个亮点成为了热议的焦点，究其原因是各地或各单位的一些具体规定使得很多妈妈的产假实际上已超过98天，新规定的泛泛规定反而造成了一些认识上的混乱，使它的立法意义打了折扣。

再如，关于禁止职场性骚扰的规定应该是新规定最具突破性的亮点，但国务院法制办负责人在答记者问时并未提及，而且新规定中只是一笔带过，过于原则和简单，既没有对什么是性骚扰进行界定，更缺乏对法律责任的任何规定。

大量案件表明，被害人遭受性骚扰之后通常被迫辞职或是被强制解除劳动合同，有的患上严重的心理和精神疾病，对工作和生活造成严重的负面影响。

防治职场性骚扰重在预防，而预防的最有效途径是单位建立防治职场性骚扰的机制和措施，这已为国外实践所证明。

同样，防治职场性骚扰也是单位创造安全、良好工作环境的必要内容，因此单位应该为采取必要的防治措施承担相应责任。

新规定将性骚扰问题写入是进步，但过于粗略的规定仍只能是水中看花而已。

2、之前呼声很高的“男性陪护假”无任何体现

而被关注的如何通过立法来减轻女性在家庭和育儿方面过重的负担，加强社会公共服务的投入、推动夫妻共同承担家庭责任等问题未能在新规定得以体现，这也使得新规定在创新性、前瞻性方面缺乏了我们所期待的力度和作为。

在去年公开征求意见的过程中，很多妇女团体和专家曾呼吁在新规定中增加男性陪护假条款，理由是设立男性陪护假体现了育儿是夫妻共同责任，而非女性特定义务，通过法律的指引功能改变传统的性别分工观念。

目前在美国和其他工业化国家，法律早已明确父母享有育儿假、陪产假，以保证父母分担育儿责任和促进性别平等。

当前我国至少已有26省市自治区以地方性法规或政府文件形式，确立了男性享受生育护理假和相关津贴的制度。

根据国家相关部门发布的数据显示，目前我国的生育保险基金大量积余，由生育保险基金来承担此项支出，不会加重企业和政府负担。

而女性在育儿上承担的过重负担已成为就业中性别歧视的重要因素。

但最终新规定未将男性陪护假条款写入。

3、对社会需对女职工承担的公共服务功能强调不足

此外，生育作为人类社会的再生产，其成本应由社会公共服务来承担，并最终通过立法体现。

虽然新规定第十条规定了女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难，但依然不具可操作性，公共服务的功能强调不足。

目前女职工与生育相关所面临的问题也是亟待解决的民生问题，企业建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施是企业履行社会责任的表现，政府应给予多种形式的政策和资金支持，以真正解决女职工特殊时期的劳动保护问题。

全文内容

　　第一条　为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健康，制定本规定。

　　第二条　中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。

　　第三条　用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。

　　第四条　用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。

用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

　　女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。

国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。

　　第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

　　第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

　　对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

　　怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

　　第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

　　女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

　　第八条　女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

　　女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

　　第九条　对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

　　用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

　　第十条　女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。

　　第十一条　在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

　　第十二条　县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。

　　工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。

　　第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

　　用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

　　第十四条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。

　　第十五条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条　本规定自公布之日起施行。

1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

　　附录：

女职工禁忌从事的劳动范围

附录内容

　　女职工禁忌从事的劳动范围

　　一、女职工禁忌从事的劳动范围：

（一）矿山井下作业；

（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；

　　（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

　　二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围：

（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；

（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；

　　（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

　　（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。

　　三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：

（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；

　　（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

　　（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；

　　（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

　　（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；

　　（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

　　（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

　　（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

　　（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

　　四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：

（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；

（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。