国际私法考试题目-张潇剑.docx
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简答题
一、国际私法调整的民事法律关系的特征
1.在国际交往的过程中形成的。
2.具有涉外因素，是指从民事法律关系的主体、客体和内容考虑，至少有一个因素与外国有联系。
3.广义的涉外民事法律关系。
二、国际私法的调整方法（法律冲突的解决方法）
1.冲突法调整，又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法或外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
2.实体法调整，又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
统一实体规范指在国际条约或国际惯例中直接规定规定当事人权利义务的规范，它能直接确定当事人权利与义务，可以消除法律冲突。
3.对于一个具体的涉外民事法律关系，只能适用其一，而不能同时适用，所以二者是相互排斥的关系。
但是从国际私法总体来讲，它们又是相辅相成、缺一不可的。
三、国际私法在我国的作用
1.发展我国对外民事交往和国际经济技术合作的行为准则。
2.保障我国主权和经济利益，维护我国公民和法人正当权益的法律武器。
3.维护外国公民和法人在我国合法权益、发展我国与各国人民友好往来的法律保障。
四、国家主权原则在国际私法上的体现
1．国家有权制定自己的国际私法规范，独立自主地处理涉外民事法律关系。
2．各国应当相互尊重彼此的主权。
3．外国公民和法人在一国境内必须遵守所在国的法律。
4．一国在司法管辖权和裁判方面不受外国干涉。
5．允许各国根据实际情况适当限制外国人的民事权利。
五、平等互利原则在国际私法上的体现
1.国家有权要求对等或互惠。
2.双方当事人应当贯彻平等协商、等价有偿原则，做到真正相互有利。
3.国家对一切外国自然人和法人应实行不歧视待遇。
二十二、简述国内判例在国际私法渊源上的地位。
首先，一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源在实践中是有分歧的。
大陆法系国家一般不承认判例可以成为法律的渊源；而英美法系各国却是以判例法为主的国家。
尽管如此，我们也应该认识到判例在国际私法中的作用。
首先，在国际私法领域，情况错综复杂，仅靠成文法是不足以应对司法实践的需要的，必要时应该允许法院通过判例弥补成文法的漏洞。
其次，在案件涉及英美法系的国家或地区时，更需要直接援用他们的判例作为判决的依据。
最后，国际私法的原则和制度也需要通过判例来发展和完善。
二十五、条约作为国际私法的渊源应当具有的特点。
（1）能够包括各种国际私法规范。
（冲突规范、实体规范、程序规范）
（2）从法律效力上讲，只对缔约国有效，对非缔约国无拘束力。
但现实中会影响到非缔约国的立法和实践。
（3）所规定的国际私法规范一般来说与条约缔约国国内法上的国际私法规范一致。
在国内法与国际条约相抵触时，应以条约规定为准（“条约必须遵守”），除非该缔约国作出了保留，且条约本身允许保留。
六、法则区别说
1.意大利的巴塔路斯将所有法则分为物法和人法，并且具体规定了解决各类法则冲突的原则：
关于人的问题，适用属人法，即人的住所地法；关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法；关于人的行为问题，适用行为地法。
2.巴塔路斯最先抓住了国际私法的根本问题：
法律的域内效力和域外效力。
3.法国的杜摩兰认为法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的那个法律；若当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思。
极大扩展“人法”的适用范围，缩小“物法”的适用范围，力图限制、削弱属地主义原则。
4.法国的达让特莱采取极端的属地主义，认为一切习惯法都是属地法，只有纯粹关于人的规定才适用属人法。
关于人或物划分不清楚时，就适用物法。
达让特莱的学说倾向闭关自守，维护封建制度，有一定的局限性和落后性。
5.荷兰的胡伯的“国际礼让说”，提出解决法律冲突的三个原则：
一国法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在境外则无效。
凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为该主权者的臣民。
根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益。
这一学说首先表明了国际私法的国内法性质。
七、属地说
美国人斯托雷继承了荷兰学派胡伯的国际礼让说，但是有突破。
1.属地主义，各国对其境内的人、物、行为等都有管辖权和法律约束。
2.根据主权原则，法律无域外效力。
3.外国法在内国能否适用，应当根据内国法律的规定；如果内国法律没有规定，则可以基于国际礼让，在不危及本国利益的限度内适用。
斯托雷对胡伯的学说的发展在于：
1.斯托雷虽然也明确把“国际礼让”表述为一种内国法上的规定，完全的把国际私法看作国内法，但认为内国法上无禁止性规定，才可适用国际法（国际礼让）；
2.斯托雷的学说建立在大量分析美国洲际冲突的丰富判例基础上；
3.斯托雷抛弃了“法则区别说”将法律分为物法、人法和混合法的分类方式，而是根据不同法律关系的性质来分析法律适用问题。
八、法律关系本座说
法律关系本座说是德国法学家萨维尼提出的法律适用理论。
这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。
这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。
进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。
法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。
法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。
为了使得同一个案件在不同国家能够得到一致的处理结果，萨维尼认为要按照法律关系的“本座”（seat）处理（用来确定法域），“本座”所在地的法律就是准据法。
前提是，内外国法律是平等的。
具体：
1、关于人，住所是人的归属之处即“本座”，适用住所地法。
2、关于物，物是有形并占据空间的，物之所在地为物权关系的“本座”，适用物的所在地法。
3、关于行为，行为地为“本座”，场所支配行为的原则，适用行为地法。
4、关于债（与物不同，没有实体，故借助一定的法律条件划分其形态及本座），区分合同和侵权：
（1）合同之债，如果有合意则根据意思自治选择的法律；如果没有合意，则适用契约履行地的法律。
（履行地比订立地更适合表现合意债权的外观形态，是实现债权的场所。
）
（2）侵权之债，适用损害结果发生地法。
（结果发生地比行为实施地更能体现。
）
5、关于程序，程序问题的“本座”是法院地，适用法院地法。
6、例外：
公共秩序保留，如果外国法损害了本国法院地的利益，则适用内国法。
如果依照法律关系的“本座”指向适用的某一外国法违背了内国具有绝对强制性的法律规定，如禁止重婚，则不得适用外国法；对于内国不承认的外国制度，诸如奴隶制度，内国也不得适用。
九、国籍法说
孟西尼是意大利人，民族主义者，拥护国籍主义，希望意大利可以统一。
主张以当事人的本国法作为属人法，以此反对封建的属地法原则。
具体：
1、应当以当事人的国籍法作为准据法。
（取代荷兰学派的属地主义、萨维尼以住所地法作为属人法的观点）
2、例外：
意思自治，可以适用当事人指定的法律作为准据法。
3、公共秩序保留，如果外国法违反内国的公共秩序、有碍主权行使，则适用内国法。
孟西尼的“国籍主义”对后世立法影响很大，很多国家都采用了国籍主义。
十、既得权说
戴西虽以法律的严格属地主义为出发点，主张法律的效力仅及于其本国境内，但又认为，为了保障合法规律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，也应维护；
每个文明国家的冲突法都应建立在这样一个基础上，依一国法律取得的既得权，也应被他国承认、保护；
基本观点：
首先确定管辖权；依他国法律有效取得的权利，都应得到承认和执行；考量是否与公共秩序违背；为了取得能既得权性质，只应依据产生此种权利的外国法律为准；依照意思自治原则，当事人协议选择的法律，具有决定其法律关系的效力。
总而言之，域外效力不是基于外国法，而是基于外国法创设的权利。
矛盾之处在与不承认外国法及其域外效力，却承认外国法创设的权利。
十一、本地法说
库克的“本地法说”（locallawtheory）的主张：
外国法在本地以本地法的形式适用，将外国法合并到本地法中，法院永远只适用本国的法律。
承认和实施的也是依本国法创设的权利，即亦为一项本地权利。
即外国法（转换成）——本地法——本地法院。
十二、法院地法说
艾伦茨威格
（1）首先认为，法院地法为准据法，可以通过对法院地实体法规范的解释结果来决定应使用的法律。
（因为他认为，法律选择和管辖权确立，是一个问题的两个方面。
有争议。
）
（2）其次，为了防止“挑选法院”，提出“方便法院”理论：
为每类法律关系确定一个最适当的法院，主要考虑法院审理该案件是否方便。
争取解决了管辖权冲突，也就争取解决了法律选择问题；
国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外，这是其“法院地法说”的一个核心内容。
十三、最密切联系说
在确定某一涉外民事法律关系的准据法时，应从质和量两个角度对该法律关系有观点各种主客观因素进行权衡，以寻找法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为有关法律关系所适用的准据法。
最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适用的科学性。
最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。
十四、法律选择五点考虑
利弗拉尔
（1）判决结果的可预见性。
（2）维护洲际秩序和国际秩序。
（3）司法任务简单化。
（4）法院地政府利益优先。
（5）适用较好的法律规范。
十七、冲突规范的结构
冲突规范由范围、关联词和系属三个部分组成。
范围是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。
系属是指具体适用的某一特定的法律。
包括连接点和准据法。
关联词起语法结构的作用。
二十四、何为“行为地法”？
试举二、三例。
你认为适用“行为地法”时应注意哪些问题？
行为地法是指完成某种涉外民事法律关系的行为时所在地国的法律。
如合同缔结地法，是指合同缔结地所在国的法律。
又如合同履行地法，是指合同履行地所在国的法律。
又如侵权行为地法，有加害行为实施地和损害结果发生地两种理解。
适用行为地法时，应注意行为地有多个时，如何确定行为地法。
二十六、法院地法适用的情形和应当注意的问题。
适用情形：
1、在冲突规范所援引的某一国立法或国际条约中没有可据以适用的实体法规定时，则适用法院地法。
2、关于涉外民事案件的诉讼程序。
3、某些实体问题，如涉外离婚或涉外侵权等事项。
4、识别问题。
5、当冲突规范指引的外国法违反法院地国的公共秩序时，一般不予适用，而转为适用法院地法。
三十、简述法人国籍确定的依据
（1）成立地。
法人的属人法是法人据以成立的法律。
（2）管理中心所在地。
法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。
（3）主要营业所所在地。
法人的属人法是主要经济活动中心地。
（4）资本实际控制。
法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。
（5）复合标准。
法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。
三十四、时际法律冲突
含义：
一个国家内部的新法和旧法对同一问题的不同规定引起冲突，新法的效力是否溯及既往。
可以分为以下三种情况：
【1】内国（法院地国）的冲突规范发生变化。
具体又有三种：
（1）连接点的内容发生变化。
（2）确定连接点的时间因素发生变化。
（3）内容和时间因素两者都发生变化。
——解决办法：
只有当新法中说明有溯及力，才有溯及力，否则认为没有溯及力、适用某一涉外民事法律关系产生时的冲突规范。
如果新法没有明确规定有溯及力，则没有溯及力。
【2】连接点的内容没有发生变化，但是连接点所指向的目标发生变化。
例如，“婚姻的一般效力适用夫妻共同住所地法”的冲突规范没有变化，但是原来的共同住所地是甲国，现在搬到了乙国，那么连接点的指向也从甲国法变成了乙国法。
解决办法：
无一致的解决办法，根据具体情况适用不可变原则和可变原则。
不可变原则：
在确定准据法时，不论连接点所指向的目标是否改变，并不导致变更准据法，即仍然适用原来的准据法。
可变原则：
某些涉外民事法律关系可以适用当事人新的国籍国法或新的住所地法作为准据法。
总的原则：
一方面，不应使涉外民事法律关系得稳定性受到损害，不能允许当事人借改变连结点所指向的目标而达到规避法律的目的；另一方面，也不能为涉外民事法律关系得继续发展造成不利的或不合理的影响，不能给有关当事人带来不便。
【3】冲突规范本身没有变化，但是所指引的准据法（实体法）发生变化。
具体：
（1）经立法程序修改，产生新法和旧法的不同规定。
一般原则，法律不溯及既往，但是如果新法明确规定有溯及力则可以。
由立法机构根据职权修订了法律，跟冲突规范的解决办法是一样的
（2）根据当事人意思自治原则选择的准据法发生变化，是否适用新的准据法，有争议。
以下是几种不同的观点：
A一种观点认为，应当适用旧法。
因为当事人选择某一准据法，是根据当时的情况考虑的，不应该随着准据法的改变而改变。
B另一种观点认为，应当适用新法。
因为当事人选择了某国的法律，就意味着交给整个国家的法律制度去支配，应该受到该国法律变化的影响。
十五、识别产生的原因，举例
首先，不同国家对同一法律关系的性质理解不同。
对此性质的认识不同会导致适用不同的冲突规范。
如时效的性质问题，有的国家认为是实体法问题，有的国家却认为是程序法问题。
其次，不同国家对同意法律术语的理解不同。
如对于蜂房，法国认为是动产，荷兰认为是不动产。
十六、公共秩序保留的作用和特点
作用：
限制冲突规范的效力，排斥外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，扩大本国法的适用范围。
它是适用冲突规范的必要补充手段。
特点：
1.符合主权原则，有利于维护国家主权。
2.含义不具体，运用具有极大的灵活性，是解决法律适用问题的安全阀。
3.和其他限制外国法效力的识别、反致等制度相比，更直接和彻底地排除了外国法的效力。
4.从法律上将不适用外国法的责任，推给相应的外国法。
十八、简述仲裁和诉讼作为争端解决方式的异同点
它们的共同之处表现在:
1、处理争议的主体都是按照国家法律规定设立的专门机构,即人民法院或仲裁机构。
2、仲裁和诉讼都必须遵循一定的程序进行。
3、仲裁和诉讼中的某些规则和制度是相一致的。
例如两者都包含有保全措施、调解、回避和时效等制度。
4、仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力,双方当事人必须全面履行,任何一方不履行,另一方可以申请强制执行。
区别则主要表现在:
1、管辖的依据不同。
诉讼实行地域管辖和级别管辖,具有强制性。
而仲裁实行协议管辖,由双方当事人自愿约定,具有自主性,且这种自主性有排斥法院管辖的效力,但仲裁协议必须明确约定仲裁事项和仲裁机构。
2、受理范围不同。
仲裁委员会只受理平等主体之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷。
婚姻、收养、监护、扶养、继承和行政纠纷案件不能仲裁。
3、审理适用的程序不同。
仲裁适用仲裁机构的仲裁规则,由当事人选择仲裁员办理案件,当事人可以就具体程序进行约定。
而诉讼则须严格按照民事诉讼法的规定进行,当事人不得约定。
4、开庭审理的原则不同。
仲裁实行不公开原则,而诉讼则实行公开原则。
5、审级不同。
诉讼实行二审终审制,而仲裁实行一裁终局制。
十九、如何认定当事人的行为是法律规避
1.主观上，当事人规避法律的意图是故意的。
2.从规避的对象上讲，是由冲突规范指引而本应适用的那个实体法，而且必须是强行性或禁止性规定。
3.从行为方式上讲，是通过改变连接点的具体事实来实现的。
并且这种行为从形式上看往往是合法的。
4.客观结果上，该行为必须是既遂的，即达到了规避法律的目的。
二十、挑选法院和协议选择管辖法院的异同。
挑选法院是指一方当事人选择某一特定的法院进行诉讼，以为获得最有利的裁判。
而协议管辖是双方当事人约定发生争议时任意一方可向某特定法院进行诉讼。
挑选法院的目的是挑选冲突规范，因为冲突规范指向一个实体法。
1）挑选法院在国际私法中是不正常的，是原告钻法律的空子，对自己有利。
国际私法的最理想境界是，任何一个涉外案件，到任何一个法院去起诉结果都一样，但是现实中不可能。
2）选择管辖权是合同的协议选择，是法律认可的一种行为。
二十一、分析“育儿嫂案”
首先，管辖。
其次，识别，是侵权还是违约。
法院地法说，即当事人既可以提起侵权之诉也可以提起违约之诉。
由当事人决定。
侵权需要证明过错。
二十七、法律规避的效力
对法律规避的效力存在争论，两个争论的焦点：
1、应否承认法律规避的效力？
（1）法律规避的行为无效（主流）。
根据“诈欺使得一切归于无效”原则，作为诈欺行为的法律规避及其结果理应视为无效。
（2）法律规避的行为有效。
法律规避的原因在于法律本身有漏洞（即冲突规范并没有明确规定不能规避），不能责备当事人。
2、国际私法上的法律规避只限于规避内国法，还是包括规避外国法？
（1）法律规避仅指规避内国法（大多数国家）。
例如，法国实践禁止规避内国法，而规避外国法的行为是有效的（弗莱案）。
（2）法律规避不仅包括规避内国法，还包括规避外国法。
例如，阿根廷民法典明文规定。
二十八、适用外国法错误的解决方法
如果发生外国法适用错误的情况，能否补救，即当事人能否因此提起上诉。
这与是否将外国法视为事实有关，有的国家不承认外国的法院是法律，而是事实，所以在这个国家适用外国法律错误而上诉，则会驳回，因为上诉法院不审理事实问题。
包括两类情况：
（一）适用错误
适用错误又包括三种情况：
（1）应当适用内国法，却适用了外国法。
（2）应当适用外国法，却适用了内国法。
（3）适用外国法时，应当适用甲国法，但却适用了乙国法。
——总结性质属于违反了本国冲突规范（反致），一般都允许当事人上诉，纠正错误。
（二）解释错误
又称理解错误，是指将法律的具体内容搞错了，或对其进行了错误的解释。
各国存在两种做法：
1、不允许当事人上诉。
一方面，这些国家将外国法看作是事实，而最高法院只是作为法律审，只受理下级法院“适用法律不当”的上诉案件，而不受理以“事实不当”为理由提出的上诉案件。
另一方面，最高法院是为了保证内国法律解释的正确性和一致性。
而对外国法律最有权力解释的是外国的最高法院，如果内国最高法院的解释与该外国最高法院的解释不一致，或有错误的解释，会影响自身声誉。
2、允许当事人上诉。
主要有两个理由：
（1）错误解释内国冲突规范所指定的外国法，相当于错误解释了内国法，应当纠正。
（2）在外国法内容的证明上，上级法院的法官知识更丰富，更容易证明外国法。
如果让下级法院对别国的法律在解释上拥有最终决定权，而不允许上级法院复审，不合适。
二十九、简述我国立法中规定的涉外合同法律适用的基本原则。
（1）意思自治原则，这是我国关于涉外合同法律适用的首要原则。
（2）最密切联系原则，这是我国涉外合同法律适用的补充原则。
（3）国际条约优先原则。
我国《民法通则》等法律规定：
中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该条约的规定。
但中华人民共和国声明保留的条款除外。
（4）国际惯例补充原则。
《民法通则》规定：
中华人民共和国法律和中华人民共和国参加或缔结的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。
（5）公共秩序保留原则。
《民法通则》规定，如果适用该外国法律或国际惯例违反我国的社会公共利益，则不予适用。
三十一、外国法内容证明的方法
世界各国对外国法性质有三种理解，于是产生三种不同的证明外国法内容的方法。
1、持“事实说”的国家主张由当事人举证证明
英美法系国家，通常将外国法看作是单纯的“事实”而不是法律，因而完全由当事人提出证明，法官没有依照职权去证明的义务。
2、持“法律说”的国家主张由法官依照职权去证明
大陆法系国家，根据“法官知法”原则，认为法官应当负责证明外国法的内容。
3、持“折中说”的国家主张由法官和当事人共同查证。
更侧重于法官的调查，但在法官不知道或很难知道外国法的情况下，可以责令当事人协助调查。
三十二、外国法不能证明时的解决方法。
1、以内国法（法院地法）取代之。
这是大多数国家的做法。
2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
例如，美国对于不属于英美法系的外国法内容不能查明时的做法。
3、适用相近的法律。
例如，一个厄瓜多尔人在一战刚结束时，在德国法院就父亲的遗产继承起诉，无法证明《厄瓜多尔民法典》，法官就适用了相近的《智利民法典》。
4、适用一般法理。
例如，日本有这种实践。
法理主要指的是一般法律原则、学说，例如，英国既得权说曾经被应该法官用于判案，并且是在该案有法律规定的情况下。
各国法律体系都存在的共同的法律原则可以适用。
三十三、法律规避与公共秩序保留的联系与区别
1、联系：
它们都使法院地国冲突规范所援引的外国法未能得到适用，而适用了法院地国或第三国的法律，因此这两者都被称为限制外国法适用的法律制度。
2、区别：
（1）产生原因不同
规避：
是当事人的行为。
公共：
是一种国家行为，法院地国拒绝适用外国法，与当事人行为无关。
（2）性质不同
规避：
目的具有违法性，逃避本应适用的法律。
公共：
合法的手段，只要不是滥用都是合法的。
（3）后果不同
规避：
多数国家都认为规避法院地国内国法的行为无效，甚至要追究当事人法律责任。
公共：
有效，并且当事人不用负责。
（4）角度不同
规避：
禁止当事人逃避本国法适用的角度，“拉回”当事人。
公共：
拒绝适用外国法的角度，“推出”外国法。
——因此，法律规避应当是一个独立的问题，不能与公共秩序保留混淆。
论述题
一、国际私法的渊源
由于国际私法的调整对象是超出一国领域的含有涉外因素的民事法律关系，因此国际私法的渊源具有两重性和多样性。
两重性表现为国际性和国内性。
多样性则表现为国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。
其中国内立法和国内判例被称为国际私法的国内渊源，国际条约和国际惯例被称为国际私法的国际渊源。
除了这四项以外，学者学说能否作为国际私法的渊源，在国际私法学界还存在争议。
国内立法分为冲突法、实体法和程序法三个部分。
判例是指法院的某些判决可以成为以后审判同类案件的具有法律拘束力的依据。
在英美法系是实体法的一部分，但是我国不承认。
但是在国际私法领域，应当充分认识到判例的作用。
国际条约是国家质检缔结的确定、变更或终止相互权利与义务关系的书面协议。
国际条约成为国际私法渊源的前提是这一条约是主权国家平等协商订立的。
国际惯例是作为通例之证明而经接受成为法律者。
分为任意性和强制性。
通常只有在没有相应的国内立法和国际条约时才予以适用。
学说是指通过著述表现出来的法学家的个人主张。
在国际私法方面，学说不是渊源，而是一种补充材料。
在国际私法的五种渊源中，国内立法、国际条约和国际惯例是没有异议的。
国内判例和学说有争议。
但是即使不将二者视为国际私法的法
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