法理学简答题汇集.docx
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法理学简答题汇集
法理学简答题
1、法的（外在）特征：
（1）法具有规范性：
法是人们行为的标准或规则。
（2）法具有国家意志性：
法是由国家制定或认可的，体现国家的意志。
（3）法具有国家强制性：
法由国家强制力保证实施。
（4）法具有普遍性：
法的效力对象的广泛性；法的效力的反复适用性。
（5）法具有程序性：
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。
（6）法的可诉性：
法具有可争讼性和可裁判性。
2、法的作用
（1）法的规范作用：
指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用
（2）法的社会作用：
维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现
3、法的作用之局限性的体现
（1）法的作用的范围不是无限的
（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法
（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的
（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用
4、法律自身缺陷的体现：
立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言的歧义性
5、权利和义务的相互联系从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。
没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。
（1）从数量上看，二者的总量是相等的。
（2）从产生和发展上看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
（3）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。
古代社会义务本位，现代社会权利本位。
6、成文法相对于不成文法的优点
（1）成文法明确具体
（2）成文法修改废纸的程序严格
（3）成文法有利于社会的安定与自由
（4）成文法有较好的预防作用
（5）成文法有利于推进社会改革
7、不成文法相对于成文法的优点（真题2011年简答题2）
（1）不成文法易于适应社会现实：
社会变化、成文机械
（2）不成文法不存在背离立法原意的问题：
条文表达、不完善不周密、需要解释、解释与立法原意
（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性
8、民法法系与普通法系的比较
（1）法的渊源不同：
民法法系国家的正式法源只是指制定法，法源的判例、法理等没有正式的法的效力；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法系的一个重要原则。
（2）法典编纂不同：
采用法典形式；不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。
（3）在适用法律的技术方面不同：
演绎（首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件）；类推（首先要考虑以前类似案件的判例，将本案与其相比较，概括出可以适用于本案的法律规则）
（4）法的分类不同：
基本分类为公法和私法；基本分类是普通法和衡平法
（5）诉讼制度不同：
诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义，重实体法；采用抗辩制，实行当事人主义，法官消极、中立，重程序法。
9、法律位阶的冲突规则（若法律之间无冲突，则遵循法律位阶的适用顺序：
下位法优先适用于上位法）
（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突：
上位法优先适用于下位法
（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突：
特别法优先适用于一般法；后法优先适用于前法
（3）位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突：
地方性法规与部门规章之间；部门规章之间；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时
10、国际条约在国内的适用问题
（1）并入适用（直接适用）：
无需另行制定国内法，将整个条约纳入国内法体系并加以适用
（2）转化适用（间接适用）：
制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用
（我国所缔结或参加的条约在国内适用采取逐一立法的方式，除非法律明文规定可直接适用。
）
11、并入的条约规则和国内法规则的冲突问题
（1）我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。
（2）全国人大常委会批准的条约和重要协定，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门规章。
（3）国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章。
（4）国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
12、法的分类
（1）法的一般分类：
国内法和国际法（法的创制和适用主体）、根本法和普通法（法律效力、内容和制定程序）、一般法和特别法（适用的范围）、实体性和程序法（法律规定内容的不同）
（2）法的特殊分类：
公法和私法（民法法系）、普通法和衡平法（普通法法系）、联邦法和联邦成员法（联邦制国家）
13、法律规则逻辑结构的“新三要素说”的基本成分及原有理论的缺陷（真题2010年简答题1）
“新三要素说”认为任何法律规则在逻辑意义上是由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成的。
（1）假定条件是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。
（2）行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则的核心部分，依据行为要求的内容和性质的不同，分为可为模式、应为模式和勿为模式。
（3）法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，可分为肯定性的法律后果和否定性的法律后果。
法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素。
原有理论的缺陷：
（1）“三要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由假定、处理和制裁等要素构成的。
这种观点的特殊之处在于将“制裁”视为唯一的法律后果，其实质在于将法律视为仅仅是规定义务的，法律规则只有一种类型即义务性规则，从而扭曲了法律规则的多样性及其所具有的不用的社会功能。
（2）“两要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由行为模式和法律后果等要素组成的。
这种观点与“三要素说”的区别在于它主张不仅有否定性的法律后果而且有肯定性的法律后果，这样它就克服了“三要素说”的不足之处。
另一方面，这种观点认为“假定”不能成为一个独立要素，而是包含在行为模式这一要素之中。
14、法律规则和法律条文的关系
（1）一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。
（2）一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。
（3）同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。
（4）一个法律条文仅仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。
总之，法律条文和法律规则不是一一对应的关系，它们是形式和内容的关系。
15、法律规则的分类
（1）根据法律规则所设定的行为模式或内容的规定不同分为授权性规则和义务性规则
授权性规则：
规定人们可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不为一定行为的规则。
授权性规则又分为权利性规则（公民和法人）和职权性规则（国家机关及其工作人员公共权力）；
义务性规则：
规定人们必须为一定行为或不为一定行为的规则，主要为人们设定法律义务。
义务性规则分为命令性规则（必须或应该，积极义务）和禁止性规则（不得或不准，消极义务）。
（2）按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则分为强行性规则和任意性规则
强行性规则：
指不问人们的意愿如何，必须加以适用的法律规则。
必须无条件绝对地遵守，不允许人们自行协议地设定权利和义务。
任意性规则：
指允许人们在一定的限度内按照自己的意志来选择是否适用法律规则所规定的内容。
（3）依照法律规则的内容是否已明确肯定，无需援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则
确定性规则：
指法律规则的内容已明确肯定，无需再援引或参照其他法律规则的内容来加以确定。
委任性规则：
指没有明确规定行为规则的内容，而是授权或委托某一机关或某一机构加以具体规定的法律规则。
准用性规则：
指没有规定人们具体的行为模式，而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来加以明确的法律规则。
16、法律原则的分类
（1）依据产生的基础不同：
公理性原则：
指由法律上的事理推导出来的法律原则；
政策性原则：
指特定的国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标，基于政策考量而制定的一些原则。
（2）依据法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小：
基本原则：
指调整的社会关系领域比较宽广，体现了法律的基本精神和根本价值的原则；
具体原则：
指只调整某一具体社会关系的法律原则。
（3）依据法律原则所涉及的内容与问题的不同：
实体性原则：
指直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责的原则；
程序性原则：
指涉及规定和确认保证实体性方面的权利、义务或职权、职责得以实现的程序性方面的权利、义务的原则。
17、法律原则和法律规则的区别
性质不同：
法律规则明确、具体；法律原则笼统、模糊。
（1）适用范围不同：
法律规则只调整或适用于某一类型的行为；法律原则具有宏观的指导性，适用范围更为宽广。
（2）初始性特征不同：
法律规则具有确定性特征，例外时方具有初始性特征；而法律原则只具有初始性特征。
（3）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同：
法律规则以“全有或全无”的方式适用；法律原则不以“全有或全无”的方式适用。
18、法律原则的功能
（1）指导功能：
法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。
（2）评价功能：
法律原则可以作为对法律规则甚至对整个实在法的效力进行实质评判的标准。
（3）裁判功能：
法律原则直接作为个案裁判的依据或理由。
19、法律原则的适用条件
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则
（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
20、法律原则的适用方式
（1）首先确定有哪些法律原则可以适用于一个具体案件
（2）其次确定原则与原则之间的优先关系
（3）再次确定原则之间的优先关系的条件
（4）又次确定具体案件符合哪一种优先性的条件
（5）最后将优先性条件得到满足的法律后果适用于该案件
21、法律体系的特征
（1）法律体系是由一国的法律规范所构成的体系
（2）法律体系是一国现行法律规范所构成的体系
（3）法律体系是由一定组织结构（法律部门）所构成的体系
（4）法律体系是一个有机联系的整体
22、法律体系和法系的区别
（1）法律体系只反映一个国家的法律状况；而法系则反映若干国家或地区的法律状况
（2）法律体系只反映一国现行的法律状况；而法系则不仅反映若干国家或地区的现行法律状况，而且还反映这些国家或地区历史上曾经存在的法律状况
（3）法律体系内部结构的分类标准是按照法律的调整对象和调整方法不同划分的；而法系的分类标准则是根据若干国家或地区法律的历史传统和外部表现形式不同划分的。
23、法律体系和法学体系的区别
（1）划分标准不同：
法律体系是以法律的调整对象和调整方法作为主要标准对一国现行全部法律规范进行的分类，其基本单位是法律部门；法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类，基本单位是法学分支学科；
（2）反映的内容不同：
一国现行的全部法律规范状况；古今中外各国的法律现象；
（3）范畴属性不同：
解决对法律规范形成的法律部门的划分问题，属于制度范畴；解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题，属于理论范畴。
24、法律体系形成的特征
（1）法律体系的形成具有主观性：
法律体系的形成是法律工作者与法学研究者共同智慧的结晶；
（2）客观性：
其形成受一定客观条件的制约；
（3）动态性：
其形成经历了从简单到复杂的发展过程。
25、法律部门的特点
（1）法律部门是同类法律规范构成的整体
（2）法律部门具有相对独立性
（3）法律部门之间具有协调统一性
（4）法律部门类别具有相对稳定性
（5）法律部门具有开放性
26、宪法相关法部门的内容
（1）关于国家机构方面的法律规范
（2）关于地方自治方面的法律规范
（3）有关公民政治权利和基层民主权利方面的法律规范
（4）有关立法方面的法律规范
（5）有关国家主权、国家象征和外交方面的法律规范
27、法律行为的特点
（1）法律行为是具有社会意义的行为：
法律行为是一种社会指向的行为
（2）法律行为具有法律性：
法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法的效力或产生法的效果。
（3）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性
28、法律行为的结构
（1）法律行为的内在方面：
动机、目的、认知能力
（2）法律行为的外在方面：
行动（行为）、手段、结果
29、法律意识的功能
（1）认识和评价功能
（2）调整和指导功能
（3）传播和教育功能
30、法律关系的特征
（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性：
法律规范是法律关系产生的前提；法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身；法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中的具体贯彻
（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系
（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系
31、法律责任产生的原因：
违法行为、违约行为、法律特别规定
32、法律责任的特点：
法定性、国家强制性
33、法律责任的分类
（1）根据责任行为所违反的法律性质：
民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任
（2）根据主观过错在法律责任中的地位：
过错责任、无过错责任
（3）根据行为主体的名义：
职务责任和个人责任
34、一般法律责任的构成：
违法行为、损害事实、因果关系、过错
35、法律责任的归结原则
（1）责任法定原则：
对违法行为的责任主体所应承担的责任的追究要按照法律的规定进行，既要按照实体法的规定，又要按照有关程序法规定。
（2）责任相称原则：
法律责任的性质与轻重要与违法行为的性质与轻重相适应。
一是法律责任的定性要与违法行为的性质相适应；二是法律责任的定量即轻重要与违法行为的损害后果相适应、与行为人的主观过错程度相适应、与行为人违法行为的原因力相适应。
（3）责任自负原则：
违法行为人应当对自己的违法行为负责，承担相应的法律责任。
谁违法，谁负责；不违法，不负责。
36、法律责任的免除（包括私法上的免责条件和公法上的免责条件）（真题2010年简答题2）
私法上的免责条件：
（1）法定的免责条件：
时效免责（责任人的法律责任超过了一定期限就被免除，权利人不及时行使的经过一定期限，其主张不再具有法的效力）；人道主义免责（在追究责任人的法律责任时，应考虑责任主体的财产状况，处于经济原因，应适当减轻或者免除责任）；不可抗力、正当防卫、紧急避险免责
（2）意定的免责条件：
自愿协议（双方协商同意，免除责任）；受害人放弃（受害人不起诉）；有效补救（责任人在国家机关追究责任之前，主动采取有效补救措施，可以免责）（真题2011年简答题1）
公法上的免责条件：
不可抗力、正当防卫、紧急避险、超过时效、自首立功等。
37、立法的特征
（1）立法是有权立法的国家机关进行的活动
（2）立法是依法定程序进行的活动
（3）立法是有权立法的国家机关创制、补充、修改、认可或废止法律法规的活动
38、立法原则
立法的价值原则：
民主性、平等性、权利性、最大多数人的利益性
立法的形式原则：
位阶原则、明确性原则、稳定性原则、一致性原则、公开性原则
39、规范性法律文件的特点
（1）规范性法律文件只能由有权立法的国家机关或被授权的主体制定和发布，体现国家意志
（2）规范性法律文件必须含有一定的行为规则或行为模式
（3）规范性法律文件具有普遍约束力，是国家适用法的机关进行个别性调整的规范性依据
40、规范性文件系统化的形式
（1）法律清理：
指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、整理并确认其法的效力的活动。
主体一般是制定或发布该项法律的国家机关。
（2）法律汇编：
指将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动，是对生效中的法律的汇编，不是立法活动。
（3）法律编纂：
指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、补充，从而产生出一部新的、完备的法律。
只能由最高权力机关主持进行。
41、执法的特征
（1）执法主体的特定性：
依法享有执法权，能够以自己的名义对外行使该项权力并对行为的效果承担法律责任的组织。
（2）执法内容的广泛性：
以国家名义对社会实行全方位的组织和管理。
（3）执法活动具有主动性和单方面性：
执法权既是行政机关进行社会管理的权利，也是它对社会和民众承担的义务。
42、执法的基本原则
（1）合法性原则：
指一切行政行为都要符合宪法、法律，包括法律优位原则和法律保留原则
（2）合理性原则：
指执法主体的裁量权的行使不仅要合法，而且应当合理和公正，包括公平、公正原则、平等原则、正当裁量原则、比例原则
（3）效率原则：
指行政机关在依法行政的过程中要以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，取得最大的执法效益。
43、司法的特征
（1）主体特定性：
按照宪法和法律规定享有司法权的专门国家机关
（2）程序法定性：
按照法定职权和法定程序进行
（3）判断的权威性：
任何组织和个人必须执行，不得随意更改、废除
44、司法的基本原则
（1）平等原则：
法律面前人人平等：
任何公民平等地遵守法律、平等地享有法定的权利和承担法定义务；合法权益平等地受到法律的保护；违法犯罪行为平等地受到法律的追究和制裁。
（2）合法原则：
以事实为根据，以法律为准绳。
把案件的审理和裁判建立在由证据证明的案件事实的基础上，严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。
（3）司法独立原则：
国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使；司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
（4）司法责任原则：
司法机关和司法人员在行使司法权的过程中由于侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任的一种制度。
45、法律推理的形式（分为演绎法律推理和类比法律推理）
演绎法律推理和类比法律推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同。
演绎法律推理：
步骤
（1）识别一个权威性的大前提，即规范（基点）；
（2）明确表述一个真实的小前提，即案件事实；（3）推出一个可靠的结论。
类比法律推理：
步骤：
（1）识别，即寻找判例；
（2）区别，即发现案件事实上的相同点和不同点；（3）判断，即判断相同点和不同点的重要程度。
46、法律推理的特征
（1）法律推理是一种寻求正当性证明的活动
（2）法律推理必须遵循推理规则
47、法律推理与法治的联系（真题2009年简答题1）
（1）法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求
（2）法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能
（3）法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由
（4）法律推理为立法、司法提供正当性证明
48、法律解释的必要性
（1）法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁：
法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文至于通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的现实生活实现对接。
（2）通过法律解释可以改正、弥补立法的不足：
再成熟的立法都可能存在不完善的地方，这时法律解释就变成一种有效的解决立法缺憾的手段。
（3）通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识：
由于认识的动机、角度、水平等的差异，人们对同一法律规定往往会有不同的认识，尤其是对法律规定的专业术语会有不同的理解。
（4）通过法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。
49、法律解释的特点
（1）法律解释的对象是特定的：
法律解释的对象是法律规定及其附随情况。
（2）法律解释具有实践性：
法律解释主要是在确定个别案件中当事人的权利与义务的时候发生的。
（3）法律解释的过程不能以否认或者怀疑解释的前提——法律规范为条件。
（4）法律解释具有目的性：
法律解释是一项评判活动，具有强烈的目的性，并反映一定的价值观。
（5）所有的解释活动都要受到“解释学循环”的制约。
50、关于法律解释的目标的两种基本理论及其理由
（1）法律解释目标的主观说：
主观说认为，法律解释的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者在制定法律时的意图和目的。
其理由是：
①法律语词中表达的明确的涵义就是立法者所要表达的意思；②立法者真实愿意的寻找是可能的，因为立法愿意的探求不仅可以依靠法律语词本身，而且借助制定法律时依据的历史材料能较客观地回溯到立法时的意思本身；③基于对权力分立和制衡原则的坚持，必须回到法律制定者的本来意思表达中去，因为立法者的意思是法律适用的决定性因素。
（真题2008年简答题2）
（2）法律解释目标的客观说：
客观说认为，法律自从颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因此具有了自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。
其理由是：
①由于在实际的立法过程中存在着不同的立法主体，存在着不同的主张和观点的争论，真正独立的立法者是不存在的，探究立法者的单纯的立法意图也是不可能的；②法律一旦被制定出来，便脱离了立法者，成为一个独立的客观存在，人们所要遵守和追求的是客观的法律文本本身，不可能是主观的立法者的意图；③由于法律的经验品质的要求，坚持从文本上来解释法律，可以很好地使法律本身能够适应发展变化的社会生活。
51、司法解释的作用
（1）对那些由于法律本身的规定比较概括、原则而使理解和执行法律有困难的问题，给予明确、具体的解释，使其更具有可操作性。
（2）通过司法解释来解决因为社会生活发展而给法律带来的空白或矛盾，以使法律能够适应已经发生变化了的社会情况。
（3）司法解释可以解决法律适用中的疑问。
（4）对各级各类人民法院之间如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。
（5）司法解释通过对案件的规范化指导，可以弥补立法不足。
52、法的实现的过程
（1）法律规范的确定阶段
（2）法律事实的出现阶段
（3）法律关系的形成阶段
（4）法律权利义务的实现阶段
53、法的实现与法的实施的区别
（1）法的实施强调过程，法的实现强调结果
（2）法的实施是手段，法的实现是目的
54、法的实现与法的效果的区别
（1）法的效果强调法在社会生活中的产生的实际影响状态；法的实现强调法对社会调整的合目的性结果
（2）从评价的角度看，法的效果可能是正值也可能是负值；法的实现必须是正值
55、影响法的实现的因素
影响法的实现的内部因素：
（1）法律规范自身的因素：
①法律规范是否符合客观规律；②法律的目的是否明确、合理；③法律是否具有可操作性
（2）司法和执法主体的因素：
①法官：
法官的职业道德、学识和经验、应变能力；②执法人员：
执法人员职业道德、利益、执法自由裁量
（3）法律调整中的利益因素
影响法的实现的外部因素：
（1）经济因素
（2）政治因素
（3）文化与科学技术因素
56、法与原始氏族习惯的区别（真题2006年简答题1）
（1）两者体现的意志不同：
法反映以国家意志的形式体现出来的统治阶级意志；而氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志。
（2）两者产生方式不同：
法由统治阶级制定或认可而产生；氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变。
（3）两者实施的方式不同：
法以国家强制力保障实施；而氏族习惯依靠当事人的自觉、社会舆论和氏族首领的威望来保障实施。
（4）两者适用的范围不同：
法适用于国家权力所辖地域内的所有居民；氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员。
（5）两者的根本目的不同：
法以实现统治阶级的利益为首要目的，建立和维护统治阶级关系和社会秩序；而氏族习惯是维护共同利益、维系社会成员之间平等互助关系的手段。
57、法产生的一般规律
（1）法律是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家相伴发展和确立起来的；
（2）法律的形成过程是一个行为调整方式从个别调整发展为一般调整的过程；
（3）法律的形成经历了由习惯演变成习惯法、再发展成
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