本科毕业设计试论我国行政合同救济制度的完善.docx

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本科毕业设计试论我国行政合同救济制度的完善

Abstract

Inamarketeconomy,theadministrativecontractistheGovernmenttoimplementdemocraticmanagementisoneimportantway.Asanewadministrationtool,comparedwiththetraditionalmeansofadministration,administrativecontractsappeartobemoremoderate,butalsomoreflexible.Itisnotonlyconducivetotheeffectivecompletionofadministrativetaskstoachieveadministrativegoals,tofullymobilizepeopletoparticipateinsocialactivities,administrativerelativeenthusiasm,butalsosatisfytheruleoflawanddemocracy,thedeep-seatedneed,butalsoconformstothedevelopmenttrendofaharmonioussociety,whichhasbroadprospectsfordevelopment.Underthecurrentcircumstances,withtheincreasingpopularityofadministrativecontract,administrativecontractdisputeshasbeenincreasing,butalsotothetraditionalwelfaresystem,presentednewchallenges.Therefore,theestablishmentofcorrespondingadministrativecontractreliefsystemisveryimportant.ThispaperattemptstoelaboratereliefinChina'sadministrativecontractstatusandproblemsofanalysistoestablishasoundadministrativecontracttheneedforreliefsystem,inthisbasedonthePerfectionofadministrativecontractsmaketheirownreliefsystemrecommendations.

Keywords:

administrativecontract；reliefsystem；Perfection

试论我国行政合同救济制度的完善

行政合同的产生是客观实践的需要，它不仅能够促使行政机关更好地行使行政职能，确保行政目标的实现，而且能充分调动相对人的积极性，使其参与社会公益活动，有效保障其合法权益。

由于行政合同以合同的方式强化和落实责任，调动和发挥行政相对人的积极性，以改善行政管理，提高公共财产的使用效率，推进经济和政治体制改革，因此受到行政管理各方的普遍欢迎，从而成为我国行政管理普遍的现象。

随着行政合同普遍的运用，我国行政管理实践中行政合同纠纷也同时大量地出现，客观上就要求建立相应的救济机制。

但当下学界对行政合同救济制度的探讨仅仅停留在局部的、感性化的层面上，没有形成行政合同及其救济制度的完整理论体系。

因此我们要根据具体情况，尽快完善我国行政合同救济制度，进而推动我国行政法律制度的全面发展。

一、完善我国行政合同救济制度的必要性

（一）有利于保护当事人的权利

“无救济即无权利”，救济制度的完善是行政合同制度构建的内在要求，能否有效地实现救济意味着行政合同在行政主体与行政相对人之间确立的权利义务关系能否得到真正的保障。

行政合同违约的主体是行政合同的双方当事人，包括行政主体和行政相对人。

行政合同具有契约性，其成立是建立在双方意思表示一致的基础之上的，在合同约定双方当事人的权利义务。

根据权利义务相一致和责任自负的原则，谁违反约定就应该承担相应的违约责任。

另一方面，行政合同具有行政性，归根结底是一种行政行为，赋予行政主体种种特权，来实现一定的行政目的或者公共利益。

以上特点决定了行政合同既要体现契约自由——当事人可以约定权利义务，也要符合依法行政的要求和法律规定。

在我国由于行政合同法律地位的不明确，限制了行政合同救济理论与实践的发展，造成了行政合同的救济规则十分不完善。

在实际操作中，当事人没有可依据的法律来捍卫自己的权益。

因此，在完善我国行政合同制度的研究中，需要先分析我国目前行政法上的各种救济手段的现状与特点，然后通过完善相应的救济规则，建立起适合行政合同救济需要的行政救济制度与司法救济制度。

完善的救济制度能够很好保障行政合同当事人的合法权利。

（二）有利于监督行政机关依法行使职权

行政合同以公益优先、兼顾私益为其主要价值目标，而行政诉讼以保护相对人合法权益为其立法宗旨，侧重于个体权益之维护。

将行政合同适用行政诉讼救济方式既有利于防止行政机关滥用行政特权，轻视合同约束力，也有助于防止行政机关以权谋私，滥用职权，损害社会公共利益，从而实现公私利益之动态平衡。

所以行政合同救济制度可以很好地制约着行政机关滥用权力，达到监督行政机关依法行使政权的法律效果。

（三）有利于推进我国法制建设进程

行政合同的出现，丰富了我国行政机关的行政手段，也顺应了客观市场经济的需要，既然行政合同的的出现是必然，那么行政合同纠纷的出现也成为必然。

建立完善的行政合同救济制度，能有迅速地解决实践中的行政合同纠纷，从而使行政行为顺利进行。

完善的行政合同法律救济制度能够填补行政合同制度的空缺，完善我国的法律体系，从而使我国的法律体制更加健全，进一步推进我国法制建设进程。

二、我国行政合同救济制度的现状和存在的问题

（一）我国行政合同救济制度的现状

目前，我国人民法院虽然设有行政审判庭审理行政案件。

但是对于大部分行政合同纠纷案件则是由民事审判庭作为民事案件处理，适用民事法律的相关规定。

行政合同毕竟与民事合同有很大的区别。

行政合同的主要目的是实现国家和公共的利益，行政性是它的本质属性。

因此，我国对行政合同纠纷的民事化处理方式既不利于保护公共利益也不利于保护私人利益。

如行政主体基于公共利益的考量想变更或解除行政合同，却因法律的规定而要承担违约责任，从而损害国家和社会的公共利益；而相对人针对行政主体滥用特权却因无法律规定而不能提起行政诉讼,从而私人利益难以得到有效的救济。

由此可以看出，我国行政合同的法律救济制度现状是非常混乱的，存在许许多多的不足之处。

（二）我国行政合同救济制度存在的问题

审视当前我国的行政合同救济制度，其救济手段主要有行政救济和司法救济。

行政救济制度在解决行政合同纠纷中存在的问题主要有：

（1）传统的仲裁不适应解决现代行政合同纠纷的需求。

利用仲裁方式解决合同纠纷是我国在计划经济时期就建立仲裁制度的初衷。

我国于1993年制定发布了《经济合同仲裁条例》，在各级工商行政管理机关内设立了合同仲裁委员会。

由于当时在理论上尚没有对行政合同和民事合同的区分，因此大量的行政合同也被视为经济合同一并纳入了仲裁的范围。

但是，随着行政法理论研究的不断深入和形势的变化，利用仲裁作为解决行政合同纠纷的主要方式已经不适宜了。

第一，行政合同和民事合同有着本质区别，利用为解决经济合同纠纷而设计的仲裁规则去解决行政合同纠纷，本身极不合适。

第二，随着我国仲裁制度的改革，原来设置在工商、科委等行政机关内的仲裁委员会纷纷被撤销，依据仲裁法重新组建的仲裁机构，性质转变为民间组织。

而行政合同涉及的是行政法上权利义务的争执，这种权利义务的属性从根本上排斥了民间仲裁的可能。

第三，继续利用仲裁方式解决行政合同纠纷已失去了法律依据。

根据《仲裁法》第3条第2项规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，既然利用仲裁方式解决行政合同纠纷已不可能。

（2）行政机关在行政复议中缺少提出复议申请的权利。

现行行政复议是基于对权力支配关系的行政行为的控制的需要而建立起来的单向性救济结构，整个制度的基本设计思想是从保障相对人权益角度出发的。

反映在启动复议机制上就是只允许相对人提出复议申请；在复议裁决的基础上就是只审查行政机关的具体行政行为；在复议裁决的结果上就是针对行政机关做出处理决定。

而在行政合同中，行政机关行使合同优益权是有限制的，不是在任何时间和场所都能行使的。

所以在纠纷中要求解决争执的一方不一定就是相对方，也可能是行政机关。

但行政机关却有没有提出复议申请权，从而导致忽视了行政机关的权益。

司法救济制度在解决行政合同纠纷问题上存在的主要问题有：

（1）行政合同受案范围未予明确。

由于行政合同具有双重性质，在行政合同发生争议时，如何实施救济是目前法律实践的一个难题。

“行政合同行为，是否是具体行政行为，是否纳入行政诉讼的轨道是一个有争议的问题。

”在行政诉讼法的司法解释上，也出现对行政合同是否属于司法审查范围的反复。

在最高人民法院1991年发布的《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见》中第一条排除了行政合同的行政诉讼救济，1999年发布的《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》，对行政合同的受理采取了默认的态度。

对于行政合同纠纷的诉讼救济，在我国目前主要按民事合同纠纷由民事审判庭依民事合同规则处理。

然而，行政合同的民事诉讼救济方式不能体现行政合同的内在价值和特点，在实践中引发了行政合同领域的混乱，使许多行政合同纠纷无法得到圆满的解决，公共利益与个体利益往往无法兼顾。

以当事人主义为特征的民事诉讼模式以平等为原则，目的在于保障私人的利益，体现自由与公平，无法适用于行政合同纠纷的诉讼需要。

行政合同案件作为民事案件审理，会限制人民法院对案件的全面审查，给行政相对方带来不利后果。

（2）行政机关缺乏起诉权和行政合同相对人缺乏举证责任。

在我国传统的司法救济制度中，司法救济的提起只能是相对人，即公民、法人和其他组织。

行政主体是不能提起行政诉讼的。

它在司法救济中的身份是恒定的，即总是以被告的身份出现。

这是因为在司法救济制度建立之初，只针对行政主体的行政行为的救济进行设计，而对行政行为的特性认识不充分，从而形成这种单向性救济模式，并且在举证责任的承担上也存在不合理，大部分举证责任落在了行政机关身上。

（3）缺少对调解原则的运用。

我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，不得调解结案，只能依法裁判，这主要是针对行政权的不可处分性。

行政主体不能处分行政法实体权力和放弃自己的职责。

但却忽视了调解原则在解决行政合同纠纷中的中大作用，而始终无法突破原有的传统理论。

（4）审判依据和判决形式过分单调。

目前在我国行政合同案件纠纷中，人民法院进行司法审查的依据主要是法律、行政法规、地方性法规，对规章则是“参照”适用。

但在实践中，行政合同的双方当事人却运用了大量的其他法律，但审判依据却非常的有限。

与此同时，行政合同纠纷案件的判决行使也比较少，缺乏灵活运用判决形式。

三、完善我国的行政合同救济制度

行政法理论上一般认为，行政行为的救济应首先考虑行政内部救济方式，在行政救济无法达到效果的情况下，才考虑司法救济。

行政合同既然从本质上讲属于一种为推行行政政策、实现行政目的行政手段，因此对行政合同的救济，我们也应该首先考虑行政救济方式。

在美国，行政首长对政府合同纠纷拥有裁决权，这种裁决一度曾被认为是最终的、终结性的裁决。

即使在国会通过法律否定了行政终审论的观点，确定法院开始对政府合同案件司法审查之后，行政首长对政府合同的裁决也未被否定而仍然实行。

在英国，因政府合同引起的纠纷几乎很少诉诸法院，通常都是由政府和当事人通过非正式谈判或者仲裁解决。

在法、日、德等国，对行政合同中的行政主体责任，在提起诉讼前，均可通过行政救济途径解决。

下面，我们从行政救济和司法救济两个方面来对我国行政合同救济制度进行研究和设计。

（一）完善行政合同的行政救济

在现代法治社会，当事人的合法权益受到违法行政行为的侵犯，可以依照国家设立的法律制度寻求救济。

一般来说，这种法律救济途径有两种,一种是行政救济,另一种是司法救济，即行政诉讼或司法审查。

行政救济实质上是行政相对人与行政机关发生行政争议，诉请法院司法救济前，由行政机关先行处理的一种法律制度,这一制度在不同的国家有不同的名称。

1.确立行政仲裁制度

笔者所讲的行政仲裁是指由行政机关根据法律规定对有关民事或行政纠纷进行评判，并做出具有法律效力的裁决的行为。

仲裁体制改革以后，我国开始出现了民间仲裁和行政仲裁的分野。

我国现阶段的行政仲裁主要有两种：

一是在各级人事、劳动部门内普遍保留了人事仲裁机构，专门受理因履行聘任合同或者聘用合同发生的争议。

这种模式对于解决行政合同，特别是行政机关之间、行政机关与所属下级行政机构及公务员之间缔结的行政合同的纠纷具有较强的示范和借鉴作用。

二是《仲裁法》将涉及农业承包经营合同纠纷排除在了民间仲裁的范围之外。

实际上也就是授权给了农业、林业等主管部门根据各自职责建立仲裁委员会，受理因缔结或履行农业承包经营合同发生的争议的权力。

目前，农业部、林业部都正在制定具体的仲裁规则。

笔者认为，尽管目前我国行政仲裁的适用范围还比较狭窄，但是，其意义和作用不容低估。

一方面，运用行政仲裁的方式解决行政合同纠纷，符合行政合同的特点，行政机关签订行政合同是为了公共目的，是执行国家公务。

为了保证公共目的的实现，《仲裁法》规定：

“劳动争议和农业经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。

”纠纷产生后应当将第一次判断权赋予行政机关内部一个相对超脱的专职机构。

另一方面，一些特定的行政合同本身就是行政机关内部管理的一种手段，如执法责任书、行政委托书、聘用合同等，而且可能涉及国家机密，不适宜诉诸人民法院。

因此，需要确立行政仲裁制度来更好地解决大量的行政合同纠纷。

2.赋予行政机关提出复议申请权

行政复议是指公民、法人和其他组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由，依法向有复议权的行政机关申请复议，受理申请的复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。

毫无疑问，行政复议是通过非诉形式解决行政合同纠纷的主要渠道，这一点得到了我国学者的普遍认同。

在行政实践中也存在运用行政复议解决农村经济承包合同案件的实例。

但是，现有的行政复议制度是否能够适应解决大量行政合同纠纷的需要，对这个问题学术界存在很大分歧。

肯定论学者所持的主要理由是两点：

一是行政合同本质上是一种行政决定，是一种单方行政行为，应该与具体行政行为一样对待。

二是现行法律事实上已经将行政合同纠纷纳入了行政复议程序。

如《行政复议法》第6条第5款关于“认为行政机关侵犯合法的经营自主权的”规定和第6款关于“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”规定，为把行政合同纠纷纳入复议程序提供了法律依据。

否定论学者所持的观点也有两点：

一是行政合同本质上仍属于双方行政行为；二是行政合同行为是一个整体，不能把行政主体行使合同优益权的行为与行政机关的给付行为、相对人的履约行为等拆分开来。

对这个问题，笔者也是持否定论的，即认为利用现有的行政复议制度无法满足解决行政合同纠纷的需要，必须对现有的行政复议制度进行修改。

理由是：

行政合同不属于具体行政行为，不具有单方性，也不能被拆分，因而不符合行政复议管辖的范围。

因为具体行政行为建立在双方处于一种命令与服从关系的基础上，行为的法律效力的发生不以双方的合意为前提，具有“单方性”；而行政合同必须建立在双方合意的基础上，任何一方的意思表示对于法律效力的产生都具有“同值性”。

这就说明，两者法律效力发生的基础是不一样的。

尽管行政机关在合同中单方行使合同优益权在外观上近似具体行政行为，但这些优益权不是直接来源于法律授权，也不是因双方之间的命令和服从关系而延伸出的必然结果，而是来自对方当事人的允诺，是双方订立合同时协商的产物。

退一步讲，如果我们把行政主体行使合同优益权的行为作为具体行政行为从行政合同行为中拆解出来，那么行政主体和相对人的其他缔约和履约行为是不是就意味着属于私法行为呢?

如果行政合同纠纷不仅涉及行使合同优益权问题，而且涉及其他违约行为，是不是复议机关就不能对其他违约行为进行裁决呢?

这显然是错误的。

即使撇开理论上的困惑不说，单从《行政复议法》第6条第5、6款规定的适用范围来说，也无法囊括所有的行政合同纠纷。

因为行政合同的内容决非仅限于经济内容，还可能包括纯粹的行政事务，如行政委托协定、执法责任书、人事聘用合同等。

这些合同的纠纷，按照《行政复议法》的上述规定就被排除在受理范围之外了。

再退一步讲，即使我们在行政复议制度审查对象中加入行政合同行为，与具体行政行为并列，但现行的行政复议制度仍然不能完全适合于解决行政合同纠纷，需要进行修改。

因为现行行政复议是基于对权力支配关系的行政行为的控制的需要而建立起来的单向性救济结构，整个制度的基本设计思想是从保障相对人权益角度出发的。

反映在启动复议机制上就是只允许相对人提出复议申请；在复议裁决的基础上就是只审查行政机关的具体行政行为；在复议裁决的结果上就是针对行政机关做出处理决定。

而在行政合同中，行政机关行使合同优益权是有限制的，不是在任何时间和场所都能行使的。

而在纠纷中要求解决争执的一方不一定就是相对方，也可能是行政机关。

这就要求法律提供一个可供双方都能主动申请解决问题的场所与制度，而且解决问题的基础应建立在对双方行为的审查上，处理结论也应是针对双方中违约一方做出。

因此，笔者建议在解决行政合同纠纷时，赋予行政机关提出复议申请的权利。

（二）完善行政合同的司法救济

从促进公平的角度看，诉讼方式最有力度，其作用不仅仅局限于案件的审理中，而且对其他方式具有督促和保障功能，因此各国都将司法最终处理作为解决行政合同纠纷的一个原则。

我国1989年《行政诉讼法》虽然没有明确规定行政合同纠纷应当作为行政案件受理，可也没有将行政主体鉴定、变更、撤销行政合同的行为完全排除在具体行政行为范畴之外。

司法实践中，行政合同纠纷一般被作为民事案件受理，在案件审理过程中，法院将行政合同看作一般的民事合同，而忽视合同的行政性特点。

这种做法的弊端是很明显的，因为在有法律规定行政特权时，其往往放弃对特权行为合法性的审查，对相对人权利保障不利；在法律没有规定行政特权时，则完全按照一般合同标准来审理，将行政机关行使特权的行为认定为违约行为，不利于行政目的的实现。

为了完善行政合同的司法救济，1999年11月24日最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。

从而弥补了立法上的不足，将行政合同纠纷纳入到行政诉讼的领域中来。

行政合同纠纷实际上是一种行政争议，是当事人对行政主体的特权行为不服而发生的争议，运用民事诉讼规则无法解决行政合同纠纷，而且背离我国的诉讼体制，因此应适用行政诉讼规则来解决此类纠纷。

从实践角度看，对行政合同的司法审查已经成为现代司法审查制度的一个不可或缺的内容。

笔者认为，通过行政诉讼解决行政合同案件具有充分的正当性，理由如下：

第一，从本质上看，行政合同行为是一种行政行为，而非一般的民事行为，由此而产生的行政合同责任更是—种行政责任。

行政合同虽然不同于传统的单方行政行为，究其实质仍然属于行政行为的范畴，是一种新型的行政管理活动方式。

我国的的行政诉讼脱胎于民事诉讼，但与民事诉讼有本质的区别，民事诉讼只解决平等主体之间的民事纠纷，而行政合同双方当事人的地位并不平等，因此无法用民事诉讼的方式来解决行政合同纠纷，只能用行政诉讼的方式来解决行政合同纠纷。

第二，从权益保护角度来看，由于行政主体在行政合同中享有单方变更权、解除权、制裁权等优益权，相对方在合同中处于相对不利的地位，要保护行政相对人的合法权益，就必须将司法审查的重心偏向对行政主体一方行为的审查。

保护公民、法人和其他组织的合法权益，是我国行政诉讼法最根本的目的，是立法宗旨中最主要的方面，因此将行政合同案件纳入行政诉讼范畴更有利于保护公民的合法权益。

另外，由于行政合同关系到公共利益，与行政管理权直接关联，适用的多是行政管理法律、法规，在处理过程中需要考虑诸多方面的因素，需要法官在公共利益与个人利益之间进行衡量，这些都是在民事诉讼程序中无法解决的。

第三，从司法实践和司法资源来看，民庭法官由于缺乏对行政行为审查的专业知识与经验，在审查意识上难以摆脱原有民事审判的模式，对行政主体一方行为是否合法难以把握，审查时容易忽视行政合同的特殊性，不利于案件的公正处理。

而我国法院系统存在独立的行政审判庭，行政庭法官不管在理论方面还是司法实践方面都具有相对的优势，由他们来解决行政合同纠纷更加合理可行。

因此，笔者建议从以下方面来完善我国的行政合同诉讼制度：

第一，明确行政合同诉讼范围。

构建行政合同诉讼程序，首要的问题是明确行政合同诉讼的范围，行政诉讼法第11条第三项规定侵犯经营自主权，第七项认为行政机关违法要求履行义务以及第八项认为行政机关侵犯其人身权、财产权的，均为行政合同中行政机关侵权行为司法审查提供了依据，但这并不能涵盖行政合同纠纷中其他违约和侵权行为。

笔者认为行政合同诉讼范围应包含三大部分，一部分是行政机关行使行政优益权产生的纠纷，通常由行政相对方提起诉讼。

另一部分则是行政相对方不履行合同义务产生的纠纷，此类纠纷一般可由行政机关通过行政优益权解决，在法律对行政优益权强制实施做出限制的时候，则通常由行政机关提起诉讼。

第三部分则是合同双方对合同内的经济问题产生异议形成的纠纷，此类纠纷则类似于民事纠纷，可由合同任意一方提起诉讼。

第二，赋予行政机关起诉权与要求行政合同相对人承担一定的举证责任。

在传统的行政诉讼中，行政机关由于其在行政关系中的优势地位，没有被赋予起诉权，在行政诉讼中恒为被告，而且根据“举证责任倒置”原则，需负责提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

在行政合同案件中，行政法学界也通常认为行政机关由于享有行政优益权，一旦合同相对方出现违约事项，可直接制裁，或为公共利益变更、终止合同，故行政机关不需作原告。

并且仍然由行政机关承担举证责任。

如果采取这种理论的话，则前述行政受案范围的第二部分与第三部分则无法实现，相当于一部分行政合同纠纷则无法通过诉讼途径解决。

而且从西方各发达国家的行政合同制度看来，行政机关往往没有完全的行政优益权，某些情况下优益权的行使应受到法院的制约。

因此大部分西方发达国家行政合同诉讼制度均承认行政机关的原告资格。

我国也应该在行政合同诉讼中赋予行政机关在一定条件下的起诉权，即当行政机关为维护公益而需要对方当事人履行合同或承担违约责任但却无法行使行政优益权时可向法院提起行政合同诉讼，申请法院强制执行。

赋予行政主体起诉权，行政主体可以作为原告向法院提起诉讼。

相应地法院在审查对象上也要突破以往只对具体行政行为作单向性审查的惯例，而对行政合同作双向性的审查。

即不仅要审查行政主体的行为，而且要对相对人的行为进行审查：

即不仅要审查行政主体行为的合法性和合理性。

还要审查相对人行为的合法性和合理性；不仅要审查行政主体的违约行为是否存在过错。

也要审查相对人的违约行为是否存在过错。

必须修正我国现行行政诉讼法，改变行政诉讼的单向性诉讼构造为双向性诉讼构造，建立完整的行政诉讼制度。

与此相适应，应允许行政机关提起诉讼和提出