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知识产权法笔记
第一章 知识产权与知识产权法概述
第一节 知识产权的概念和特征（总论）
一、概念——知识产权是指民事主体直接支配其智力成果或商业标记并得排除他人干涉的一种垄断性民事财产权。
（知识产权——支配权绝对权对世权）
二、知识产权的法律性质
1知识产权原则上是财产权，只在著作权有所例外。
2知识产权是支配权和对世权，这一点使得知识产权与物权相同而与债权相区别。
三、特征
1知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果和商业标记。
这是知识产权区别于物权的原因所在。
具体而言，著作权的客体是作品，专利权的客体是发明创造，而商标权的客体则是商标。
2专有性，又称之为垄断性，即同一智力成果或者商业标记上只能有一个知识产权。
例如两个以上的人作出同一种发明只能授予一个人以专利权；两个人就同一类产品就相同或相类似的标志申请注册商标的，商标局只能为其中一个人注册而不能为两个人均进行注册。
3地域性。
地域性的含义有二：
其一，知识产权只在产生的特定国家或地区的地域范围内有效，这种地域性随着知识产权的国际保护而逐渐消失；其二是知识产权的授权和转让是与地域相联系的。
即知识产权的授权和转让必须明确地域范围，仅授权某些地域范围内行使知识产权，那么被授权人超出此地域范围行使该项知识产权即为侵权行为。
4时间性。
所有的知识产权都有一定的时间限制，过了这一时间该知识产权保护的智力成果就进入公共领域由全人类共享，任何人都可以无偿地加以使用。
不过商标权的时间性纯粹是基于管理上的需要而设，商标所有人可以不断地续展。
第二节 知识产权的范围
一、狭义上的知识产权 （司法考试考的就是狭义上的知识产权）
知识产权有广义和狭义之分，狭义上的知识产权仅包括：
著作权、专利权和商标权。
专利权和商标权合称为工业产权。
司法考试中所考查的知识产权主要是狭义上的知识产权，因此我们下文的讲解将全部围绕狭义上的知识产权（即著作权、专利权和商标权）而展开。
二、广义上的知识产权（略）
第三节 知识产权立法
一、国内法（了解）——
（一）著作权法
（二）专利法 （三）商标法
二、国际公约
（一）《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约） 巴黎公约——保护工业产权（商标+专利）《保护工业产权巴黎公约》是于1883年正式通过，我国则是于１９８５年３月１９日正式成为巴黎公约成员国。
根据巴黎公约的有关规定，缔约国共同组成保护公约产权联盟，联盟组织由大会、执行委员会和国际局组成。
巴黎公约确立的基本原则有：
1国民待遇原则。
2优先权原则。
（二）《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（简称伯尔尼公约） （伯尔尼公约——文学作品）
（三）《世界版权公约》 （四）《商标国际注册马德里协定》 （五）《专利合作公约》（简称ＰＣＴ）
（六）TRIPs协议 TRIPs是世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协定的简称，是所有知识产权公约中保护范围最广、保护水平最高、保护力度最大、制约力最强的国际公约。
世贸组织的与贸易有关的知识产权协定不但将《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的有关规则全部纳入，该协定还将已经胎死腹中的《华盛顿集成电路条约》等其他四个国际公约的内容也纳入了其中。
第四节 知识产权国际保护的原则
以世界贸易组织（WTO）的TRIPs协议为主的国际知识产权法律框架在知识产权保护上确立了下述原则，要求各个公约国必须遵守：
一、国民待遇原则 知识产权保护上的国民待遇原则是指：
在知识产权的保护上，各成员国法律必须给予其他成员的国民以与本国或地区国民同样的待遇。
如果是非成员的国民，在符合一定条件后也可享受国民待遇。
国民待遇原则是由《保护工业产权巴黎公约》首先提出的，TRIPs协议予以了肯定。
二、最惠国待遇原则 最惠国待遇原则是指：
缔约方在知识产权保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益、优待、特权或豁免，应立即无条件地给予其他缔约方。
该原则是由TRIPs协议将其引进到知识产权保护领域。
与国民待遇原则不同，国民待遇原则所解决的问题是在知识产权保护领域中平等对待本国国民和成员国国民。
而最惠国待遇所要解决的问题则是平等对待各成员国国民，不得使一个成员国国民或者非成员国国民在其本国享有的待遇优于其他成员国国民。
三、透明度原则 透明度原则也是世贸组织的基本原则之一，其含义为各成员方在对外贸易管理方面要增强透明度，要公布有普遍适用性质的法律法规、贸易协定、司法裁判及行政决定，除非有关信息和资料的披露有损于法律的实施、公共利益或当事人正当的商业利益。
四、独立保护原则 所谓独立保护原则是指对于知识产权的保护，各个成员国之间互不影响，一国对某项智力成果是否给予保护不取决于其他成员国是否保护，也不以其他成员国是否给予保护为前提，只要符合其本国法的条件就应当给予保护，或者拒绝给予保护。
独立保护原则意味着：
知识产权在某成员国产生、被宣告无效或终止，并不必然导致该知识产权在其他成员国也产生、被宣告无效或终止。
五、自动保护原则 （是在伯尔尼公约提出来） 自动保护原则仅适用于著作权的保护。
所谓自动保护原则是指：
作者在享有及行使该成员国国民所享有的著作权时，不需要履行任何手续，只要完成作品的创造即取得著作权。
六、优先权原则 优先权是指，在一个缔约成员提出发明专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定期限内就同样的注册申请再向其他成员提出同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的权利。
即可以把向某成员第一次申请的日期，视为向其他成员实际申请的日期。
享有优先权的期限限制视不同的工业产权而定，发明和实用新型为向某成员第一次申请之日起１２个月，外观设计和商标为６个月。
优先权是《保护工业产权巴黎公约》授予缔约国国民最重要的权利之一，TRIPs协定予以了肯定。
第一节 著作权概述
一、著作权的概念
二、著作权的特征
1著作权的客体是作品，而专利权的客体是发明创造、商标权的客体是商标。
2著作权是自动产生无须国家的授权程序。
3著作权在内容上同时具备财产权和人身权两种权利。
第二节 著作权的客体
一、作品的概念 （独创性——独立完成没有抄袭别人，类似无所谓）（某种有形形式复制——能够固定在载体上）
著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
二、作品的构成要件
（一）作品的积极要件，即必须具备的要件
1作品必须属于文学、艺术和科学领域。
2作品必须具有独创性。
3作品必须能够以有形的形式加以复制。
（二）作品的消极要件，即不受著作权法保护的作品
1违反法律或者公共利益的作品。
注意只能是违反由全国人民代表大会及其常委会所制定的法律才不受著作权法的保护，不包括违反了行政法规、地方法规和部委规章在内。
例如专门或者主要是宣传色情和暴力的作品、煽动分裂国家等犯罪行为的作品等等，即为违反法律和公共利益而不受法律保护的作品。
2属于下列由著作权法明确排除的作品。
（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及官方正式译文。
这些文件就是要公开给大众，让大众自由利用的，所以不赋予其著作权保护。
需要注意的是这里的译文是指“官方正式译文”，而不是学者自己或者某个机构自己组织人力物力进行的翻译，若是这些译文，则仍然受到著作权法的保护，未经许可不得利用。
（2）时事新闻。
需要注意的是必须是时事新闻本身，而不能是有关时事新闻的著作，也不能是有关某项时事新闻所进行的评论等。
所谓时事新闻是指纯事实性的陈述，不包含个人创作因素在内的报道。
对此，《著作权法实施条例》第5条规定：
“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”。
（时事新闻——仅新闻本身，新闻评论则受保护）
（3）历法、数表、通用表格和公式。
三、作品的具体类型（了解）
四、作品的分类
（一）原作品与演绎作品（演绎作品——依据原作品进行再创作）
1翻译作品。
2改编作品。
3汇编作品。
4注释作品。
（二）职务作品与受委托创作作品
1职务作品是指单位的工作人员履行其在单位中的本职工作或者本单位交给的本职工作以外任务创作完成的作品。
（本单位——利用单位的物质技术条件）
2受托创作作品是指受托人基于授权而创作的作品。
（三）合作作品与独立作品（合作作品——共同创作共同思想） 区分合作作品与独立作品的意义主要在于确定合作作品之著作权的归属和行使上，详见著作权之主体一节。
（提供资金、环境、组织，提供建议的人都不是合作作者）
（四）已发表作品与未发表作品及遗著——作品依其是否发表，划分为已发表作品和未发表作品。
作品受保护，不以发表为要件。
作者生前未发表的作品，称为遗著。
遗著的发表权由作者的继承人或遗嘱执行人行使。
［重点法条提示］《著作权法》第3条、4条、5条；《著作权法实施条例》第2—5条、17条。
第三节 著作权的主体
一、作者（电影影视作品的这种方式制作的作品，著作权归制片人。
）（制片人——出资、组织拍摄的人，而非导演）
对作品享有著作权的原始主体以作者为其原则，但是在特殊情形下会有所例外，例如职务作品和委托作品等情形，也就是说，如果法律没有特别规定的，我们应当认定作者为作品的著作权人。
1作者是指创作作品的自然人。
由于作品是精神产物，所以只有自然人才是事实上的作者。
2由于法人等单位本身不是精神上的存在，所以其本身无法进行精神上的创作活动，所以原则上是不能作为作者的。
但是依据我国《著作权法》的规定，单位在特殊的情形下可以被视为作者。
这里所说的单位包括具有法人资格的单位以及不具备法人资格的单位。
由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。
3作者的推定。
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。
除著作权法另有规定外，著作权属于作者。
二、关于合作作品的著作权人
1合作作品的认定。
2合作作品著作权的归属。
3合作作品的著作权行使。
合作作品的著作权虽然由合作作者共同享有这一点类似于物权法上的共有，但是合作作者对合作作品著作权的行使却不同于物权共有人对所有权的行使。
对于合作作品著作权的行使须视合作作品是否可以分割而产生不同的著作权行使方式：
（1）对可分割的合作作品，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，从而在不妨碍整体著作权的前提下可以独立行使其著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
（2）对不可分割的合作作品，合作者对著作权的行使应协商一致，如不能协商一致的，任何一方无正当理由不得阻止他方行使著作权，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
但是著作权的转让必须一致同意。
4合作作品作者死亡时的处理。
5合作作品的保护期限。
三、职务作品的著作权人
（一）职务作品的概念与认定
职务作品有两种：
其一是履行其在单位的本职工作所创作的作品，例如某影楼的摄影师在工作期间为顾客拍摄的婚纱照一套即为职务作品；其二是完成单位交给的本职工作之外的其他任务而创作完成的作品，例如甲为某影楼的会计，业余爱好摄影，一天影楼顾客较多，影楼让该会计暂时作为摄影师为顾客拍摄的婚纱照一套。
（二）职务作品著作权的归属
1由单位享有著作权的情形。
（原则上归个人，不归单位）
（1）法定由单位享有著作权的情形。
①须是职务作品。
②须主要利用法人或者非法人单位的物质技术条件完成创作。
③须由该单位承担责任。
④须是图纸作品或者计算机软件，包括：
工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品。
（三图一件）
（2）意定由单位享有著作权的情形。
若单位与作者签订合同约定由单位享有著作权，由于属于私法自治的范畴，当然有效。
2由作者享有著作权的情形。
除上述由单位享有著作权的职务作品外，其余的职务作品都由作者个人享有著作权。
但是受到下列的限制：
（1）单位有权在其业务范围内优先使用。
（2）作品完成２年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
作品完成的２年期限，自作者向单位交付作品之日起计算。
（3）如果在作品完成２年内，单位在其业务范围内不使用的，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用其作品，单位没有正当理由不得拒绝。
在作品完成２年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。
四、委托作品的著作权人
（一）委托作品的概念
（二）委托作品的著作权归属 1委托合同有约定的，依据委托合同的约定确定著作权的归属。
2委托合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，即归创作人。
此时委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利，双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。
3依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条和第14条的规定，下列两种情形的著作权归属有其特殊性，大家必须注意：
（1）由他人执笔本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归报告人或讲话人。
讲话人或者报告人可以依据约定向执笔人给予适当的报酬。
（2）当事人合意以某人的经历为题材完成的自传体作品，当事人对于著作权归属没有约定的，著作权归该被记载的人所有。
五、汇编作品的著作权人
（一）汇编作品——汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。
包括百科全书、词典、选集、全集、期刊、报纸等。
（二）汇编作品的著作权归属及行使
1汇编作品作为一个整体，由汇编人享有著作权。
汇编人汇编有著作权的作品，应当经过原作品著作权人的许可，并支付报酬，还应当尊重原作品著作权人的人身权。
由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品，其整体著作权归法人或者非法人单位所有。
2汇编者在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
法律、行政法规另有规定的除外。
六、影视作品的著作权人
对于影视作品的著作权归属可以总结为三点：
1著作权归制片人。
2参与创作人有署名权。
电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像制品的制片者享有。
3电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
七、作者身份不明的作品著作权归属
作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。
作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
八、原件所有权转移对作品著作权的影响
1作品的原件所有权转移，不视为作品著作权的转移。
但有特别约定的除外。
2美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
也就是说，取得美术作品原件的人，除了享有该美术作品原件的所有权外，还享有一项著作权，即该作品的展览权。
3作品原件购买人可以对美术作品欣赏、展览或再出售，但不得从事修改、复制等侵犯作品版权的行为。
九、对外国人和无国籍人著作权的保护
１外国人、无国籍人的作品，其作者所属国或者经常居住地国同中国签订有协议或者有共同参加的国际条约的，依据相关国际协议和条约予以保护。
２外国人或者无国籍人的作品首先在中国境内出版的，受我国著作权法的保护。
在中国境外首先出版，３０日内又在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。
３未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，也受我国著作权法的保护。
4外国人与无国籍人的作品自首次在我国境内出版之日起受保护，此点与中国人的作品自创作完成之日起受保护不同。
［重点法条提示］《著作权法》第11—18条；《著作权法实施条例》第9条、11条、12条、13条。
第四节 著作权的内容
一、著作人身权
（一）著作人身权的特征
1著作人身权是以精神利益为内容的权利。
2著作人身权作为人身权的一种是不可以转让和继承的。
3作为人身权，著作人身权是不受著作权法的限制的，包括期限上的限制、合理使用和法定许可都不适用于著作人身权。
惟一例外的是发表权，发表权与著作财产权一样受50年期限的限制。
（二）著作人身权的内容
著作权有四项人身权，分别是：
发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。
１发表权。
（重点掌握）发表权是指决定作品是否公之于众的权利。
作品的发表仅需要作者将其置于不特定多数人可以接触到作品的状态即属发表，至于该作品是否为他人所了解则不在考虑的范围之内。
发表的方式多种多样，只要是能让不特定的多数人接触到作品即可，例如：
出版作品、通过网络向公众予以公开作品、公开宣读作品、公开展出作品、公开讲授作品等均构成作品的发表。
发表权包括：
（1）作者有权决定作品发表或不发表，何时何地发表以及以什么形式发表等。
（2）作者有权禁止他人发表作品。
因此未经作者许可，将未发表的作品置于公众可以接触的领域即属于侵害发表权。
例如将未发表的作品传到网上供公众查阅，将作品予以复制并出售，都属于侵害发表权的行为。
还需要说明的是，在著作权的具体权能中，发表权非常特殊。
因为其只能行使一次，作品一旦被发表就进入了公共领域，就不再存在公开与不公开的问题了，因此也就不存在再侵害其发表权的问题了。
另外需要指出的是，未经作者许可，第三人擅自将其作品予以公开不构成作品的发表，此时作品仍然作为未发表作品予以保护。
２署名权。
署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。
具体包括：
（1）作者有权决定是否署名以及署什么名的权利，如本名、笔名、别名或艺名等。
（2）禁止他人在作品上署名。
下列情形均构成侵害著作权人的署名权：
（1）未经许可在他人作品上署上自己的名。
（2）未经许可改变作者在作品上的署名方式，例如将作者的本名改为笔名进行署名。
（3）应当署上作者的名字而没有署或者改变作品上作者署名的顺序。
需要注意的是，在自己创作的作品上署上没有创作作品的人的姓名不属于侵害该人的署名权，而是侵害了该人的姓名权。
３修改权。
修改权即修改或授权他人修改作品的权利。
包括：
（1）作者自己有权修改作品。
（2）禁止他人XX对作品进行修改。
但是有如下两方面的例外：
①图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。
报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。
对内容的修改，应当经作者许可。
（《著作权法》第33条）。
②著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品（《著作权法实施条例》第10条）。
4保护作品完整权。
二、著作财产权
著作权作为支配权、绝对权和对世权，其财产权与所有权基本上相同，除了没有占有的权能外，使用、收益和处分的权能均有。
著作权之所以没有占有的权能，完全是由于作品作为无体物的原因造成的，作者无法对其进行事实上的控制。
（一）自己使用并且禁止他人使用作品的权利
对作品的使用方式包括复制、发行、出租、展览、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编。
１复制权。
２发行权。
即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者自制件的权利
３出租权。
即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。
４展览权。
即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。
５表演权。
即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
６放映权。
（电影） ７广播权。
（广播） ８信息网络传播权。
（网络）
（判断两权的根据在于接触作品的人能否以自己的时间、自己的地点来获取信息，广播权不能，信息、网络传播可以）
９摄制权。
１０改编权。
１１翻译权。
１２汇编权。
１３应当由著作权人享有的使用作品的其他权利。
（二）收益权——获得报酬的权利/许可权
（三）处分权 1转让。
2质押。
3出资。
第五节 著作权的限制
一、期限上的限制
（一）期限限制适用的范围
（二）著作权的期限：
均为50年，截止日期是第50年的12月31日。
但起算时间不同：
1一般情况下，作者有生之年加50年，即作者去世之年的第50年的12月31日。
2下列三种作品，从首次发表之日起算，但是从创作完成之日起50年未发表的不再保护：
（1）单位享有著作权的作品。
包括两种：
一种是将单位视为作者的情形，另一种是基于委托或者职务作品等原因由单位享有著作权的情形。
（2）影视作品、摄影作品。
（3）作者身份不明的作品，对其使用权和获得报酬权的保护期为５０年，截止于作品首次发表后第５０年的１２月３１日。
3外国人的作品首先在中国境内发表的，其著作权保护自首次发表之日起计算。
［重点法条提示］《著作权法》第20条、21条，《著作权法实施条例》第15条、17条、18条。
二、合理使用 （不得为商业性利用）（每年都会有一道题）
（一）合理使用的概念与要件
合理使用的构成必须符合下列条件：
1必须是已经发表的作品，未发表的作品因为涉及人身权（发表权）所以不得合理使用。
2必须是在符合法定条件下才可以合理使用。
3必须不得侵害著作权人包括人身权在内的其他著作权。
构成合理使用的，即排除了使用人行为的违法性，从而不构成侵害著作权的行为。
既无须取得著作权人的许可又无须支付费用。
（二）著作权合理使用的法定情形
1为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。
例如某大学生从国家图书馆借了一本图书，将其复印用于自己阅读，构成合理使用不构成侵权行为。
2为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
但是被引用的作品不能构成该作品的主要部分。
（全文引用都不是问题的关键）
3为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品。
4报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章。
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