西北政法大学法理知识点讲解.docx
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西北政法大学法理知识点讲解
法理
第一讲绪论
2006年整体法学问题（有考点）
（一）法学概念，什么是法学
法学是研究法、法律现象及其发展规律的一门社会科学
（二）法学属性（性质）（最基本的有三个）
1.阶级性
2.科学性（认识是否符合本来的面目、规律、客观属性）
3.社会性（与阶级性相对）
（三）法学产生的历史条件（或标志）
1.立法的发达（社会上出现了立法发展到“复杂而广泛的程度”的时候，最早的是古罗马）
2.社会上出现了职业的法学家阶层（五大法学家）
3.有一整套法律概念、原则和规则的构成，以及一整套自成体系的创造
4.出现了传授法律知道和探讨法律理论的机构，即出现了法律学校
5.学科的分化程度和满足法律学问独立的知识系统的建立
（西方以及中国真正法律的划分是在近代，在科学主义、科学思潮之后，才成为真正的“立法之林”）
（四）法学体系（考辨析题，必须知道与法学、法律体系（法的体系）、法系、立法体系（立法体制）的关系）
法学体系----法学的各个分支学科，相互联系、相互作用而构成的一个有机联系的整体。
按不同的标准有多种分法，如理论法学、应用法学、国际法学、国内法学、法律史学、边缘法学。
。
。
法律体系----一个国家现行有效的各个法律部门相互联系、相互作用而构成的一个有机联系的整体。
法学体系范围大于法律体系
法系----对法的分类的一种分法，依外部特征、历史传统对古往今来的分类
立法体系----一个国家立法权的划分体系
（五）法学的历史发展
三大主流法学派观点（必须了解，不会直接考观点，而是对后面问题有帮助，是答题思路）
（1）自然法学派---从古代希腊到后现代，是最古老最悠久的法学派，是法学知识之树的主干
古希腊---斯多噶学派（首次提出自然法学派）
古罗马---西塞罗（国家法与自然法冲突，则国家法无效）系统化了自然法，使之成为了系统化的学说
中世纪神学---奥古斯丁、托马斯·阿奎那
从这一时期起，自然法分为神学的自然法、世俗的自然法
古典自然法学派（中世纪晚期，理性主义思潮）---分为永恒法、神法、自然法、实在法
新自然法学派（二战后）
（2）分析法学派---
（1）奥斯丁创造，是法理实证主义鼻祖区别了经验主义（经验主义即“看不见就闭嘴”→反封建、反神学→杀死了上帝也杀死了在无形中的自然法）和经院主义
（2）凯尔森---纯粹法学
（3）哈特---新分析法学与自然法学派福特有争论，在实践中，自然法学派占上风
（3）社会学法学---受时政哲学影响，20c法学界最重大的事件—法律社会学出现
二战后，西方出现了法的三足鼎立
事实---社会学法学---（真）
价值---自然法学---（善）
形式---分析法学---（美）
二、法理学本身问题
（1）什么是法理学
狭义---专门研究实在法的学问（以奥斯丁、经验主义为其理论基础）
广义---用哲学的方法来研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学p4
（2）法理学特征
以法律问题为研究对象，以研究法律问题为宗旨的学术门类（具有问题性，主要在疑难性上，分别为事实上疑难、法律上疑难、道德上疑难，前两者为“假疑难”）
法理学研究的是法律的基本问题或者说是更具有一般性的法律问题（为法律问题的解决提供一个有效的说理模式和论证程序）
法理学是哲学方法在法律领域的运用（哲学方法主要有理性主义和经验主义）
（3）法理学意义（研究和学习）
从理论上建构解决法治建设和法治发展过程中的实际问题的基本理论和分析模式，帮助人们形成和深化对法律的认识，提供解决现实法律问题的符合法律思维要求的理论思路
帮助学生克服的普通人的思维方式和思维习惯，促使学生形成适应法律职业要求的系统的职业法律工作者的法律思维方式，训练学生的法律理论思维能力
帮助学生从整体上掌握法律及法律制度的基本原理，提高学生解决法律问题的理论水平
从深层次上看，法理学的意义与法律思维联系密切，法学教育和法学研究根本上都是为了提高法律职业者的法律思维能力，法理学的意义在于理论思维方面，对法律职业者的法律思维能力进行训练
第二讲法律本质（简答论述）
（一）采用本质主义法学的理由
1、对于整合法律知识具有重要作用
2、对法律本质的追求，就是对终极目的的追求
3、由于马克思主义哲学是我国法学的指导思想，而马克思主义哲学又是一种本质主义哲学，所以，我国采用本质主义法学。
---最重要原因
（二）古体“法”的含义
结合书p58，1.公平正义2.“廌”辨明是非，意味着一种标准3.“去”之，法律是一种刑法，杀戮
（三）法律本质与现象的关系（前年考过）
1.什么是本质和现象
本质---法律的内在联系，深藏于法律现象之后，具有抽象性的特征
现象---事物的外在表现，本质的外化，是本质的外在表现形式和载体，是法律的外部联系的总和，具有直观的，表象的特征
2.二者有相互区别、相互独立的一面，也有相互联系、相互统一的一面
区别：
（1）法律现象是个别的、片面的、外部的东西。
是法律本质的具体表现
~本质是法律现象中的一般的共同的东西，相对显得普遍、深刻
（2）~现象是多变的、易逝的，具有较大流动性，不断改变形态
~本质相对稳定，较长时期内不会变化
（3）~现象可以凭直观获取，~本质只能靠抽象思维把握，深藏在法律内部
联系：
（1）法律本质是现象的根据，法律本质决定法律现象，法律本质存在于法律现象之中，二者不可分离
（2）法律现象从特定方面表现法律本质，它的存在和发展依赖于法律本质。
（四）关于马克思关于法律本质的学说
1.主观意志性---由三方面组成：
统治阶级意志、统治阶级整体意志、表现为国家意志的统治阶级意志
2.物质制约性---创造未来的生活条件：
（1）人口的繁衍；
（2）生产资料和生活资料的生活活动；（3）“
（2）”起的决定性因素
3.其他因素对法的影响---受上层建筑、意识形态、道德等的影响
第三讲法律的特征
法和其他社会现象的区别（去年考过）
答题要点：
1.法是什么2.法的特点
一、法的特征：
（详见书本p83）
2007年法律是调整人的行为的社会规范
1.是对社会进行规范行调整的产物，具有规范性
2.通过调整行为规范社会关系
3.是调整社会行为的社会行为规范之一
二、法律是具有普遍约束力的
三、法律是由国家制定或认可的
四、法律是以权利义务为内容的社会规范（和道德、宗教的区别，后者主要只有义务）
五、法律是由国家强制力保证实施的
可能会出“如何理解国家强制力”，成为单独的考题
（1）国家强制力是法律部实施的必要的依靠力量，是国家意志的自然延伸，是法律权威的重要支撑
（2）正确看待法律的国家强制力问题
在法律的权威性来源、正当性根据、以及实施的有效性上，人们不应过分迷信国家强制力的运用
国家强制力虽为法律所必须，但本身不是任意的，也不是万能的
法律的权威性最终取决于法律的正当性或合理性
六、法律的程序，也可以看成是法律的一个特点
（1）程序的概念：
是指人们进行法律行为在时间和空间上必须遵循的法定的步骤和方式
广义上：
司法程序、立法、执法、监督
（2）法律程序的价值：
形式合理性、追求正义，法律更重要的是形式正义
（3）法律的可诉性（名词解释）
概念：
法律作为人们的权利依据，能够在法定机构（特别是法院）中通过纠纷解决程序（最终是诉讼程序）加以运用和主张的可能性
意义：
p96，123点
第四讲法律的价值（是什么，引发为什么，应该是什么）
一、法律价值的概念（名词解释）
法律内在状况与人的法律需要的相互关系、相互作用、相互构建的关系范畴，是法律内在状况在实践中对人的法律需要潜在的和现实的满足过程
法律与正义、法律与自由的关系
二、法律的主要价值
1.自由：
p107，没有绝对的，有没有界限
2.正义：
p121，
第五讲法律的效力
一、法律的效力（名词解释）
（1）含义：
（1）约束力，强制力
（2）适用范围
（2）效力的来源
逻辑的法律效力观-----是实证主义法学家的观点（法律效力来自于国家权力、强制力）
伦理的法律效力观-----自然法学派的观点
事实的法律效力观-----是社会法学坚持的观点，取决于实效
心理的法律效力观-----是现实主义法学派的观点，是社会法学的分支
二、效力的位阶（简答）
1.含义（名词解释）
又称法律效力等级或法律效力层次，是指由于制定主体、制定时间和适用范围不同，不同的法律的效力地位或效力高低呈现出不同，由此形成了法的效力等次
2.基本规则
（1）宪法之上
（2）差等有序规则----A.上位法优于下位法B.同位阶的法律具有同等的法律效力
（3）特别法优先规则
（4）新法优先规则
（5）不溯及既往规则
（6）国际法优先规则
三、法律效力的范围
法律的溯及力问题（名词解释）----是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力
第六讲法律的作用
（1）法律的作用的概念与分类
1.概念与分类
（1）概念（名词解释）：
泛指法律对人的行为及社会生活影响的体现
（2）分类：
A.一般作用和具体作用
B.直接作用和间接作用
C.整体作用和局部作用
D.积极作用和消极作用
E.预期作用和实际作用
F.规范作用与社会作用
2.规范作用和社会作用（简答，常考，重点啊）
二者区别：
（1）考察的基点不同---规范作用是根据法是一种调整人的行为的规范这一基本事实；
社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的
（2）作用的对象不同---规范作用的对象是人的行为
社会作用的对象是社会关系
（3）存在的方式不同---规范作用是一切法所共同具有的
社会作用则因不同的法而有所不同
（4）所处的层次不同---规范作用是法的社会作用的手段
规范作用是法的社会作用的目的
发挥作用的前提不同---实现法律的规范作用的前提是法律的颁布
实现法律的社会作用的前提是法律被实施
（2）法律的规范作用
表现为5个方面：
指引作用---对本人行为的
评价作用---针对的是他人的行为
预测作用---对相互间关系
教育作用---对一般人
强制作用---对象是违法犯罪者
（3）法律的局限性
1.法律无用论与法律万能论是错误的
2.法律的局限性的表现
（1）法律的存在不是超历史的，法律只是人类历史发展到一定时期的产物，法律的调整对人类社会并不总是必须的和必要的
（2）法律只是许多社会调整方式的一种，是重要方式，不是唯一方式，法律和社会调整规范和手段构成了一个社会调整系统，彼此协调地共同发挥对社会的调整作用
（3）法律作用的范围不是无限的，而是有限的，社会生活的规范和调整并非时时事事都需要法律
（4）法律的调整并不能总是涵盖整个社会生活，基于社会生活的复杂性和立法人员的局限性，制定出来的法律并不能预先包容全部的社会生活，法律的调整作用并不能充分有效的发挥出来
（5）法律实施在所需要的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法律的作用也不能有效发挥
第七讲法律的生成
法律生成的含义
1.法律生成（名词解释）概念----是指法和法律制度在特定环境与条件下的产生与形成过程
2.与法律制定的比较：
从生成的角度看，法律的内容不是立法机关一次性赋予的，而是在国家与社会的交互作用的过程中逐渐充实与具体化了的，所有，法律生成不同于法律制定。
法律生成的概念，目的在于说明国家制定的法律在社会生活中转换成社会认可的实际行为规则的复杂与博弈过程，说明社会对国家产生、发挥作用的机制
第八讲法律的方法（综合课不考）
法律方法（名词解释）：
实质就是法律技术，将实例与法律相结合做出判决的技术，与法学方法不同，法学方法站在法律之外，是对法律的认识
法律的渊源：
法的外在表现形式，是在法的适用及解释中可被援引的有“意义”的规范
根据法律渊源在存在形式上的明确性程度，也即是否有可被直接援引的规范“依据”，法的渊源可分为正式渊源与非正式渊源
第九讲法律的要素
一、法律要素与法律本质的关系
法律要素的概念（名词解释）----就是法律具体内容的逻辑构成因素，即法律文本表现法律内容的具体技术形式和思想工具。
法律的要素有：
法律规则、法律原则、法律概念、法律技术性规定等
二、法律规则
1.法律规则（名词解释）----是具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为准则。
2.区别：
法律规则与法律原则；法律规则与法律条文（是法律规则的文字表达方式）
3.法律规则的逻辑构成---前提条件、行为模式、法律后果
4.法律规则的分类
（1）从功能上分为构成性规则与调整性规则
（2）从调整方法上分为授权性规则（授权性）和义务性规则（命令性、禁止性）（重点，常考啊）
（3）从强制性程度上分为强行性规则和任意性规则
（4）从法律规范的内容是否直接地被明确规定下来，分为确定性规范、委托性规范、准用性规范
5.法律规则的优点与局限（和法的局限与法治局限联系看）
法律规则的局限性表现为：
（1）法律规则“漏洞”问题
（2）法律规则“僵化”问题
（3）语言模糊性
三、法律原则（简答或论述）
1.法律原则（名词解释）---是法律精神的体现，是构成法律规则基础或本源的、对法律规则的制定与实施具有知道作用的基本原理与准则
2.法律原则的特点（相对于规则）
（1）法律原则的涵盖面广
（2）法律原则的稳定性强
（3）表现形式不成文性（没有严密的逻辑结构）
（4）存在依据具有伦理性
（5）在功能上具有借鉴性
（6）规则在全由或全无情况适用，原则具有伸缩性、灵活性
（7）规则意味着得出确定结果，原则不包含直接具体结论，但必须考虑
（8）规则不应当冲突，原则可以冲突（价值可以冲突）
3.法律原则的意义（重要性）与作用
（1）能够维护法制统一
（2）能够指导法律实施
（3）能够弥补法律漏洞，在特定情况下能够作为疑难案件的断案依据
四、法律概念
（1）法律概念（名词解释）---指具有法律意义上的概念，即通过各种法律事实进行概括抽象而形成的权威性法律范畴
（2）法律概念的意义---三大功能：
表达功能；认识功能；改进法律、提高法律科学化程度的功能
第十讲法律推理和法律解释
（1）法律推理
3、法律推理的含义（名词解释）（这里指狭义推理）---指的是在适用法律的过程中，适用法律者以法律与事实两个已知的判断为前提，运用有效的方法和规则推导出具有法律意义的结论的一种思维活动或方法。
4、包括形式推理和辨证推理（要知道分两种，但不会考）
（2）法律发现
法律发现两层含义（名词解释）：
（1）指法官从现行法体系中找出那些能够适用与当下案件的法规范或解释性命题的活动
（2）是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动
三、法律解释
1.法律解释（名词解释）----（参照其他教科书）对法律规则、文字、立法本意、法律精神所做的的必要的说明
2.包括：
有效解释，无效解释，正式解释，非正式解释
3.法律解释的必要性、重要性、意义
（1）法律语言大多来自日常用语，语言本身的模糊性以及开放结构使其在赋予法规范“意义”时，常常出现疑义或歧义。
（2）法律是概括、抽象的，法律解释是“具有化”法规范的必要方法。
（3）法律解释还是正确把握法的确定性与法的时变性之间关系的客观要求
4.当代中国的法律解释体系问题
（1）立法解释（一般讲广义）
（2）行政解释：
a.国务院及其主管部门对不属于审判和检查工作之外的有关法律法规如何具体应用问题所进行的解释；
b.省、自治区、直辖市和其他有权制定地方政府规章的地方人民政府及其部门，对于不属于审判和检查工作之外的有关地方性法规的具体运用所进行的解释
c.下级不能解释上级，上级可以解释下级
（3）司法解释（法院和检察院不行）
第十一讲法律论证
法律论证（了解概念就可以了）----是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性（含盖面广，不仅仅是论证）
第四编法律的外部关系与结构
区分法律与不是法律的东西，了解“lawand。
。
。
”的理由（经济、道德、宗教等是什么，寻找正当性的依据）
法律与社会（考研不考），法律与道德（2.3节不考），法律与宗教（第3节不考），法律与秩序（基本不考）
第四编不会考概念，除了法系，主要考的是关系
道德、宗教、政策均不考，不会出名词解释，不会单独出题，但在答题的时候得说出其含义，重点要放在关系上
第十二讲法律与社会
一、法律与政治的一般关系（两方面）
（一）政治对法律的主导作用
1.法律反映政治，并以统治阶级的政治要求为内容，体现的是统治阶级的意志
2.法律的变化从某种程度上来讲往往受制于政治的发展变化
（二）法律对政治的制约作用或影响（简答）（必须要具体阐述）
1.规范政治行为
2.促进政治发展
3.解决政治问题
4.划分政治权力
二、法律与国家
1.国家的含义（大概知道，不会直接考）
2.法律与国家的一般关系（简答）
联系：
密不可分，产生没有先后之分，同时产生，同时消亡
（1）法律对国家的作用（4点）
a.国家是法律产生的前提
b.国家是法律实施和实现的有力保障
c.国家的性质决定法律的性质
d.国家的形式影响法律的形式
（2）法律对国家的作用
a.法律确立国家的合法性
b.法律是实现国家职能的基本手段
c.法律是国家机构有效运行的制度保障
三、法律与政党政治
（法与政策一般指的是执政党）
法律与政党的关系：
（1）法律与政党政治的关系
（2）法律与政党政策的关系（法律几乎是从政策转化而来，党的政策是法的灵魂）
具体而言：
a.思想内容上的指导与被指导关系
b.规范效力上的约束与被约束关系
c.在实施过程中的相互促进关系
第十三讲法律与经济
法律与经济的一般关系
1.法律与经济基础（仔细看）
（1）经济基础决定法律
a.经济基础决定法的内容
b.决定法的性质
c.经济基础的发展、变更决定法律的发展变更
（2）法律对经济基础具有反作用
主要表现在：
法对统治阶级赖以存在和壮大的经济基础起确认、引导、促进和保障作用，而对于不利于、有损统治阶级存在和发展的经济基础实施限制、削弱或摧残
积极服务于经济基础，但不一定促进生产力的发展取决与服务的经济关系是否先进
对生产关系永远是促进的积极的
2.法律与生产力
生产方式—————决定————→社会形态
生产力————生产关系=======经济基础————上层建筑
↓劳动者↓所有权关系
劳动对象分配
劳动工具人与人之间地位、作用、关系
3.法律与市场经济（可成为单独问题）
为什么说市场经济就是法治经济？
（1）市场经济是交换经济
（2）---------------权利经济
（3）---------------平等经济
（4）---------------自由经济
（5）---------------竞争经济
（6）---------------多元经济
（7）---------------开放经济
第十四讲法律与科学技术
（1）法律与科学技术（仅指自然科学）的一般关系（了解）
二、科学技术进步对法律的影响（会出单独考题，简答，考过，重点）
（一）科学技术进步对法律理论的影响
1.极大的丰富了法律的内容
（1）科学技术进步促使新的法律部门的产生
（2）使人们日益关注科学技术成果在现实中的创造、使用、转让和保护等方面问题，相应地世界各国在法律上对科学技术的规定也越来越多
（3）改变了人们传统的行为方式和固有的社会关系法律的原则也因此不得不做出相应的调整
2.扩大了法律的调整范围
3.改变了法律的存在形式
4.带来了大量的技术性与专业性术语
（二）科学技术进步对具体法律技术的影响
1.对立法的影响---立法、守法、执法
2.改变了法律的实施方式
（三）科学技术进步对法律方法的影响
三、法律与科学技术的进步（会出单独考题，简答或论述）
（1）科学技术进步需要法律调整的必要性
（2）法律对科学技术进步的重要推进作用（书上p285每个自然段第一句话）
1.法律确定科学技术进步在一个国家社会生活中的地位
2.法律要想促进科学技术进步，必需对科学技术发展进行指导与管理
3.法律在科技成果的使用与推广方面的作用
4.法律对于世界科技合作的作用
（3）法律对科学技术进步所带来的道德伦理问题的防范（重点，可作为单独考题考简答，考过）
科学技术进步是一把“双刃剑”，注意克隆人问题
第十五讲法律与文化传统
（2）法律与文化传统的一般关系
1）法律文化（名词解释）---是指在特定社会中，由于长期的习染，公众对法律以及法律现象所形成的一系列人事、信仰、态度和价值观念等
2）法律文化的特征
2、法律文化具有传统民族性和群体性
3、具有历史延续性
4、法律文化发展具有相互交融性
二、法律传统与法系（重点）
（一）法系（名词解释，重点）---由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称，是一种划分方法，划分标准是法的历史传统。
（注意与法律体系、法学体系、立法体系相区别）世界五大法系：
民法法系、普通法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系
（二）西方两大法系及其主要差别
1.民法法系（名词解释，重点）---是以古代罗马法为历史渊源，以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志或与其有继受关系并因之而具有某些共同性或相似性的各国家和各地区法律的总称。
民法法系渊源于古罗马法。
大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成两个支流，即法国支系和德国支系
2.普通法系／英美法系（名词解释）----普通法系又称英美法系、判例法系，是指以英国中世纪的法律、特别是普通法为基础和传统发展起来的、与以罗马法为基础的民法法系相对比的这样一些国家和地区的法律的总称。
（注意其形成过程）
3.两大法系的异同（简答）
（1）在法律推理技术和法律思想传统方面：
民法法系—演绎型思维；普通法系—归纳推理，演绎推理
（2）从法律渊源传统来看：
大陆法系---制定法的传统；英美法系---判例传统，判例法为其正式法律渊源
（3）从法典编纂传统来看：
大陆法系---系统的法典形式；英美法系---不倾向法典化，其制定法一般是单行的法律和法规
（4）从法律结构传统来看：
大陆法系---公法和私法分类的基础上建立；英美法系---普通法和衡平法的分类基础上建立
（5）从法律适用和解释传统来看：
大陆法系---只有适用法律的义务，没有创制法律的权力；英美法系---创制和发展法律，“法官法”
（6）从诉讼程序传统来看：
大陆法系---职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用；英美法系---当事人主义
（7）从职业教育传统来看：
大陆法系---突出法学理论，“法学家法”；英美法系---注重处理案件的能力，“案例教学法”，团体的自治性较强
（三）两大法系的发展趋向和优缺点（简答
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