第四章 冲突规范的适用.docx

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第四章冲突规范的适用

第四章冲突规范的适用

学习目的与要求

●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。

●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。

第一节识别

一、识别的概念

●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。

●此认识过程包括两个方面：

●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。

●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。

●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律

二、识别冲突及其产生的原因

●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。

●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

识别成为国际私法研究的基本问题的过程：

●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。

●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更为详尽的讨论。

●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。

●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。

●识别冲突的产生有以下几个原因：

⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。

●例如：

关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。

●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。

●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。

⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。

●例如，各国法律都主张“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是不动产却有不同的理解。

●同样是蜂房，法国法将其列入动产范围，而荷兰法则将其纳入不动产范围。

⑶不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。

●例如，关于时效问题。

●法国法将其归入实体法范畴。

需依各种不同的法律关系另行确定准据法。

●英国法将其纳入程序法范畴。

只能适用法院地法。

⑷不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

●例如，许多国家有占有时效制度，而我国则只有诉讼时效制度，因而也要先进行识别，然后才能适用适当的冲突规范以确定应适用的准据法。

三、识别的依据

●　识别的依据，即识别冲突的解决问题。

依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。

●　到目前为止，各国对识别应依据的法律尚未达成共识。

主要表现为以下几种主张：

（一）法院地法说

●　这一理论是德国的康恩和法国的巴丹提出的，主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

●此说得到许多国际私法学者的支持。

●同时，也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最为广泛的一种识别的依据。

该主张的理由：

●①国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国的法律，亦即法院地法进行解释。

●②由于法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明了，不需要外国专家证明。

●③识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此除法院地法，不可能有其他法律作为识别的依据。

●④如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规范在何种情况下被使用。

这样法院地国就丧失了对自己冲突规范的控制。

同时也破坏了法院地国法律体系的完整性。

●⑤如果用外国法识别，有损法院地国的司法主权。

反对此说的理由：

●如果一根以法院地法进行识别，有时会导致有关法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。

●此外，在法院地法没有类似于外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。

●我国《涉外民事关系法律适用法》采用法院地法说，其第8条规定：

“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。

（二）准据法说

●　法国法学家德帕涅和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。

（三）分析法学与比较法学说

●　德国法学家拉沛尔和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。

（四）个案识别说

●即按不同情况采用不同的依据进行识别。

前苏联的隆茨和德国的克格尔持此主张。

●他们认为：

识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，没有必要制定统一的规则，应按案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目标，来决定是依据内国法即法院地法还是依据外国法进行识别。

（五）二级识别

●　英国国际私法学家戚希尔于1938年提出二级识别的理论。

●　认为识别分为初级识别和二级识别。

●　初级识别是指准据法确定以前的识别，识别依据的法律多为法院地法，识别的任务是事实情况归入适当的法律范畴。

●　二级识别是指准据法确定以后的识别，识别依据的法律是准据法，识别的目的是为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围。

　二级识别理论受到学者们的广泛批评和反对。

　二级识别受到广泛的批评，其倡导者戚希尔后来也放弃了这一理论。

　二级识别在司法实践中曾被一些西方国家使用过，这些国家的法院通过二级识别将作为准据法的社会主义国家或发展中国家的国有化法令识别为具有刑罚性质，从而拒绝使用。

第二节反致

一、反致的概念

●在国际私法上，反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，同识别问题一样，它也是冲突规范本身发生冲突的一种表现。

●反致，亦称为系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地或其他第三国法律。

●反致有广义和狭义之分。

一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括直接反致、转致和间接反致。

（一）直接反致（狭义的反致）

●直接反致，通常简称反致，在法国被称为“一级反致”，在英美法中被称为“部分反致”或“单一反致”。

它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国的冲突规范，应该适用乙国法，而乙国的冲突规范规定，应该甲国法律，结果甲国按此指引，最后适用了甲国的实体法，则构成反致。

（二）转致

●转致，在法国被称为“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。

（三）间接反致

●间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规则规定应适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲法，结果甲国法院根据这一系列的指引，最终适用了甲国实体法的情况。

　从以上的可以看出：

反致涉及两个国家的法律，转致涉及三个国家的法律，间接反致也涉及三个国家的法律，反致与间接反致的过程是始于法院地国家的冲突规范而终于法院地国家的实体法规范，转致的过程则始于法院地国家的冲突规范终于第三国的实体法规范。

　这里需要注意的是，在反致、转致和间接反致的过程中，适用的法律通过冲突规范的指引由一个国家转变为另一个国家，但审理案件的法院始终是受理案件国家的法院，法院不发生变化。

（四）双重反致

●双重反致又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。

●双重反致是英国冲突法中的一种独特的做法，故称为“英国反致学说”。

●其含义：

当英国法院根据英国冲突规范应该适用外国法时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在此情况下，英国法院就站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法，如果该外国是拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。

否则，就以该外国的实体法作为准据法。

●由于，双重反致强调像外国法院那样处理问题，故称为“外国法院理论”。

●双重反致是英国法院于1926年审理安斯利继承案时所确立的。

二、反致的产生及其原因

●　反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到17、18世纪，但真正奠定国际私法反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案。

●　这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。

●　从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。

反致产生的原因主要有：

1.法律上原因：

即法院地国与有关国家对同一民事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。

●①对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连结点不同。

●②对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但对连结点的涵义有各自不同的解释。

2.主观原因。

●即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。

●如果承认这种指引，就会出现反致，其结果是依照外国冲突规范的指引适用了法院地国或第三国的实体法。

●如果转院地国把其冲突规范指向的外国法，理解为外国实体法，就不会发生接受反致现象的问题。

3．存在致送关系

●对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。

●　　这种致送关系表现在两个方面：

●　　一方面是与案件有关国家的法律之间存在消极冲突，根据各自国家的冲突规范都不适用本国的实体法对涉外民事关系进行调整，寻求适用外国的实体法。

●　　另一方面是致送国家与被致送国家法律之间有致送关系，就是说被致送国家能够接受致送国家的这种致送。

三、反致制度的理论分歧

（一）赞成反致的理由

●1．一国采用反致制度，可以扩大本国法的适用范围。

●2．采用反致制度可以维护外国法律的完整性，体现了对外国主权的尊重。

●3．适用反致可以在一定程度上达到判决结果的一致性。

●4．采用反致有时可使判决结果更合理。

（二）反对反致的理由

●1．采用反致有损内国国家主权。

●2．采用反致有悖于国际私法的基本原则。

●3．坚持冲突规范与实体规范二者不可分割，将使涉外民事案件无法解决。

●4．采用反致就是否定本国冲突规范。

●5．采用反致使案件无论在哪一国家审理都会得到相同的判决结果只有在特定的条件下才能实现。

●6．采用反致会结法院工作带来诸多不便。

四、反致的立法与实践

（一）接受反致、转致的国家和地区

●完全接受反致和转致的国家和地区不多，主要有奥地利、我国的台湾地区等。

（二）不接受反致、转致的国家

●主要有：

伊拉克、希腊、秘鲁、叙利亚、荷兰、埃及、巴西、伊朗、摩洛哥等。

（三）接受反致、部分接受反致、转致国家

●　法国是反致制度的创始人，法国的司法实践不仅肯定了反致，还倾向于接受转致，这在法国的立法中也得到反映。

●　德国是承认反致制度比较早的国家。

●　日本也是较早接受反致的国家。

●　英国是有限接受反致、转致制度的国家。

英国采用的反致是一种独特反致制度，有别于其他国家采用的反致，称之为“双重反致”。

●　美国有限地采用反致。

●　瑞士1989年1月1日起施行的《瑞士联邦国际私法》是当今世界最为完备的一部国际私法法典。

在这部法典中，规定了接受反致或转致。

（四）国际条约中关于反致、转致的规定

●1．接受反致和转致。

●2．接受反致。

●3．不接受反致，接受转致。

●4．不接受反致、转致。

（五）我国对反致制度的态度

●　我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”第一次在立法中明确了反对反致的态度。

●香港：

遗嘱及无遗嘱继承、非婚生子女取得婚生地位、婚姻形式上的有效性和能力问题接受反致，其他领域则一般不接受反致和转致。

●奥门：

在人的身份状况、能力、亲属及继承接受反致和转致。

●台湾：

接受反致、转致和间接反致。

第三节外国法的查明

一、外国法的查明的概念

●　又称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

●　在准据法为外国法的情况下，查明外国法是审理涉外民事案件的法院必须履行的程序。

法院之所以要查明外国法主要原因有：

●1．各国政治制度、经济制度、历史文化、风土人情、地理位置不同，使得各国法律存在很大差异。

●2．各国法律浩如烟海，千差万别，任何一个国家的法官都不可能熟谙各国法律。

●3．对外国法性质的认定上，大陆法系国家与英美法系国家的认识截然相反。

●　外国法的查明的实质就是根据冲突规范指引的外国法，是由法官查明，还是由当事人查明，或者是法官、当事人都有查明的义务。

二、查明外国法的方法

●　由于各国对外国法性质认识不同，查明外国法的方法也不同。

●　各国查明外国法的方法主要有以下几种：

（一）把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举征。

●　英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采用这种做法，把外国法律看作是事实，在诉讼过程中，外国法的内容由当事人查明并向法院举证，法官不承担依职权查明外国法内容的义务，只是负责按证据法的有关规则来认定当事人提供的证据的效力。

（二）把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法

●　欧洲大陆国家，如荷兰、意大利及东欧一些国家、拉丁美洲的乌拉圭等，把外国法看作是法律，依照法官知法原则，外国法内容由法官查明，不要求当事人提供。

（三）原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供

●　采用这种方法查明外国法的国家有奥地利、瑞士、土耳其等。

（四）原则上把外国法视为法律，由当事负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明　秘鲁采用这种方法查明外国法。

（五）我国关于外国法内容查明的规定

●我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：

“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”。

第一次在法律规则中明确了外国法查明的责任。

此外，以往司法解释对此问题也有过说明，包括：

●《民法通则意见（试行）》第193条对这一问题作了规定。

我国法院审理涉外民事案件，根据冲突规范的指引应适用外国法作准据法时，人民法院负责查明外国法的内容，人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。

三、外国法不能查明时的解决方法

●　在穷尽了一切手段和方法仍不能查明外国法的内容，或者经查明外国法中没有相应的法律规定，或者外国法律规定中不存在与法院地国法律制度相对应的概念，这种情况下，各国在立法和实践中通常采用以下方法解决：

（一）以法院地法代替应适用的外国法

●大多数国家在本国法律中明确规定，本国法院审理涉外民事案件如需适用外国法为准据法，而外国法律无法查明时，适用法院地法律。

（二）类推适用内国法

●英美法系国家采用这种方法。

（三）驳回当事人的诉讼请求或抗辩

●德国、美国等少数国家采用这种做法。

●外国法内容不能查明时驳回当事人诉讼请求的理由主要是：

内国冲突规范指定适用外国法，意味着该外国法不能用其他法律来替代。

（四）适用一般法理

●日本的学者主张外国法无法查明或外国法无规定时，适用法理进行审判。

（五）适用与外国法相近似的法律

●德国、日本有过这样的实践。

●　我国法律对外国法无法查明时适用何国法律未作规定。

●　《民法通则意见（试行）》第193条对这一问题作了司法解释，“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

”

四、外国法错误适用的司法救济

●　外国法错误适用的情况不同，其司法救济的方式也不同。

（一）适用内国冲突规范不当

　　导致外国法适用错误

●　是指审理案件的法官依照本国冲突规范的指定，本应适用外国法却适用了内国法，或者本应适用内国法却适用了外国法，或者本应适用某一外国法却错误地适用了另一外国法。

●　这种法律适用错误在形式上表现为适用外国法的错误，但实质上却是适用内国冲突规范错误所导致的适用外国法的错误，是适用内国法的错误，违背了内国法的要求。

●　对于这种错误，各国在立法和实践中与对待内国其他法律规范适用错误一样，允许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正。

（二）适用外国法不当引发的错误

●有两种情况：

●　一是指审理案件的法官依照本国的冲突规范的指定应适用外国法为准据法，法官正确地选择了外国法，但在适用该外国法的过程中发生了错误，对外国法的内容或条款作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决；

●　二是指在准据法为外国法的情况下，本应适用甲国的外国法却错误地适用了乙国的外国法，并据此作出了错误的判决。

●　对于适用外国法错误是否允许当事人提出上诉，各国在理论上和实践中有两种不同的做法：

1．不允许当事人提起上诉。

●　法国、德国、瑞士、比利时、荷兰等一些欧洲大陆国家采用这种做法。

●　在这些国家，外国法的认定被看作是对事实的认定，而最高法院是作为“法律审”法院审理案件的，最高法院必须接受下级法院对事实的认定，并只对下级法院适用法律是否错误进行审查。

因此，最高法律不受理以下级法院事实认定错误为由提起的上诉案件，只受理以下级法院适用法律不当为由提起的上诉案件。

2．允许当事人上诉。

●可以分为两种类型：

●　第一种类型为奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰以及一些美洲国家等，这些国家认为：

对外国法内容的确定与解释有误，就是对规定适用外国法的本国冲突规范的错误适用。

从法律的稳定性来看，应允许上级法院对下级法院适用或解释外国法的错误进行纠正，所以允许当事人上诉。

●　第二种类型为英国、美国等英美法系国家，这些国家把外国法视为事实，而法律赋予上诉审法院对下级法院在事实认定和法律适用两方面进行审查的职能。

所以，对外国法适用的错误是可以提起上诉的。

●　对外国法错误适用的上诉问题，有的国际条约也作了规定。

●　我国对涉外民事案件实行两审终审制，在上诉审中，没有事实审和法律审的区分。

●　我国在立法上对外国法适用错误的问题未作规定，一般认为：

我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不仅是适用冲突规范错误引起的，还是适用外国法不当或外国法解释错误引起的，都应该允许当事人提起上诉。

第四节公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念与作用

●在英美法中称为“公共政策”，在大陆法中称为公共秩序、保留条款或排除条款或公序良俗。

●公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而排除外国法的适用一种制度。

公共秩序的含义

●公共秩序保留与公共秩序实质上是两个不同的概念。

●　公共秩序保留是一项排除外国法适用的制度。

　公共秩序是指一个国家基本政策、基本方针的法律规定，这些规定是强制性的，任何人必须遵守并不得加以改变。

●具体来说公共秩序包括四重含义

●第一重含义在依法院地国或国际公约中冲突规范本应适用某外国实体法作为准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，可以排除其适用。

第二重含义

●依据冲突规范应当适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，因为该外国法违反国际社会公共秩序而不予适用。

第三重含义

●法院地国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。

第四重含义

●法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认与执行。

公共秩序保留制度的作用

●公共秩序保留制度是一种富有弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某些危险性，从而起到排除外国法适用的作用。

●①消极的否定作用。

当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，它可以起到排除外国法适用的否定或防范作用。

（直接公共秩序）

●②积极的肯定作用。

对于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则的特定的涉外民事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。

（间接公共秩序）

二、公共秩序保留的起源与立法模式

（一）公共秩序保留的起源

●巴特鲁斯：

将对方法律中的某些规定（长子继承遗产）认定为“令人厌恶”的法则而排除适用。

●胡伯：

三原则中的第三原则。

●近代：

大陆法系的萨维尼、孟西尼及英美法系学者戴西、斯托雷等都对公共秩序保留作了进一步的研究、阐释。

（二）公共秩序保留的立法模式

1.间接限制外国法适用的立法模式

●此模式只采用公共秩序的积极功能，即在有关的法律中，明确规定该国国内立法是强制地直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有排除外国法适用的效力。

●表现形式：

单边冲突规范。

●1804《法国民法典》第6条最早采用此模式。

2.直接限制外国法适用的立法模式

●此种模式只采用公共秩序的消极功能，即在本国冲突规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触的，则不予采用。

●此种方式具有较大的灵活性，在适用时给法官留下了更大的自由裁量空间，因此得到了多数国家的广泛接受。

3.合并限制外国法适用的立法模式

●此种立法模式同时采用了公共秩序的积极功能和消极功能，即在国内立法中，既有某些法律具有直接适用性的强制性规定，又有赋予法官在出现立法不能预见的情况下援用公共秩序条款来排除外国法适用的自由裁量权的弹性立法规定。

●此种合并限制外国法敌我立法模式更为完善，更有利于保障内国法的基本原则得以实现。

三、公共秩序保留适用标准

（一）主观论

●主观论认为，法院依本国冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

●此论强调外国法本身的有害性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。

●如，1978年意大利《民法典》第31条的规定。

●此论在适用上较方便，但因外国法本身的内容违反法院地国公共秩序的情况较少，各国法院少有采用此论。

（二）客观论

●客观论不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。

●具体而言，客观论又分为两种：

联系说和结果说。

●此论，尤其是其中的结果说