东方创投案评析P2P网贷第一案.docx

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东方创投案评析P2P网贷第一案

东方创投案评析-P2P网贷第一案

2014-12-16王洪成IPO案例库

引人关注的国内P2P网贷第一案，东方创投案一审近期宣判，被告人邓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。

沸沸扬扬之后留下一阵嘘嘘，关于本案判罚及对P2P的法律风险问题的探讨。

笔者借机评论下本人对此案及P2P的些许看法。

1、东方创投为何构成犯罪？

本人认为，东方创投并非属于完全的P2P网贷模式，或者说其不符合现阶段的P2P模式的中介机构，这也是为什么定其非吸的原因。

一般认定P2P网贷模式应该是，例如借款人（A）如需100万元，向平台（B）申请房款——平台（B）对其进行审核，发布借款公告（各种标）——投资人（C）通过在平台上投标，将钱通过平台（B）借给借款人（A）——约定期限到期后，借款人（A）通过平台（B）偿还本金及之前所约定的利息。

按理说，平台（B）只是一个中介，其并不管理投资人（C）的资金，而是通过第三方机构进行管理，但是本案中东方创投所采取的是一种自管的方式。

根据判决书中其他证人的笔录，公司收取投资款都是客户打到邓亮的私人账号，或者打到第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号的……邓亮私人账号里收取的投资款都是邓亮资金在支配。

据此，很容易得出，东方创投只是一个自筹资金的平台。

判决书最终点到，东方创投以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。

2010年最高院出台了针对非法集资的司法解释，对非吸行为进行具体化的定性，符合四个条件的，除刑法另有规定外，应认定为非吸行为：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

具体到本案中，可以说如果东方创投没有采取自管资金的方式进行经营，将资金从左口袋出有口袋进的话，其就完全不会符合上述条件，也就不构成犯罪。

但纵观本案，可以发现东方创投完全是一种利用网络平台而进行非吸：

第一、进行宣传，第二、承诺利息，第三、向不特定多数人吸收。

据此，对其定罪亦不足为奇。

2、东方创投为何认定个人犯罪？

东方创投作为公司，作为P2P网贷的中介机构，其实施的非吸行为完全是以公司的形式进行，收益也是为了公司利益，进行犯罪也是体现公司的决策（即使股东仅有一人）。

按理说，东方创投案应定为单位犯罪较为合理。

但法院最终引用了单位人格否定轮，即认为东方创投在成立之后主要就是用于实施犯罪，被告人邓亮是为了实施非吸犯罪而成立了东方创投公司，因此应认定为个人犯罪。

东方创投成立与2013年6月19日，在2013男11月2日，被告人邓亮就投案自首。

在这么短的时间成立了公司，东方创投非吸金额多达1.2个亿。

但是并不能据此就认为其公司就是为犯罪而成立的公司。

本人认为还需要厘清东方创投是否有合法的业务，合法的业务与非法业务的比例。

甚至，本人认为东方创投偿还投资人的本金利息就属于合法的经营行为。

3、东方创投案为何还惩罚李泽明？

此次除了惩罚东方创投的法人代理邓亮外，还惩罚了李泽明，后者最终判处了有期徒刑二年，缓刑三年。

李泽明系东方创投的公司运营总监。

根据邓亮的笔录，李泽明并非公司的股东，但是负责了东方创投的全部运营，包括公司人员招聘、对外手机客户资料，做宣传广告等，但是并未涉及支配客户的投资款。

最终判决书认定李泽明系共同犯罪的从犯，予以从轻减轻处罚。

此次判罚并未予以东方创投公司单位犯罪，而是认定了邓亮与李泽明为共同犯罪。

既然未认定单位犯罪，就无法以处罚单位直接主管人员及直接责任人员来惩罚李泽明。

众所周知，共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪，主观上需要双方有共谋的故意，既然认定邓亮是以非吸犯罪为目的而设立了东方创投，那么无疑对李泽明主观也应予以如此认定，但是看完整份判决书，均无法得出此证据。

因此，本人认为判决书以共同犯罪论处，并且区分了主从犯处罚，有点站不住脚，更像其不给东方创投单位犯罪所埋下的苦笔。

4、P2P网贷模式的刑事法律风险有几许？

P2P经过一段时间的野蛮生长后，在一阵跑路后，引来了最高惩罚手段，受到刑法的监管。

东方创投案的结束昭示着P2P网贷模式并非只是灰色地带，是允许其打擦边球进行经营。

在无视法律风险的情况下，弄不好的话可能会触碰刑事犯罪，惨遭最严重的制裁。

据此，本人简单提出个人认为P2P网贷机构不能触碰的点：

（1）资金自管。

如果P2P平台对投资方的资金进行自管的话，就变为变相吸收公众存款了。

这与最高院的司法解释中阐述的四个条件完全符合。

非吸犯罪属于行为犯，其只要求行为符合了哪些条件，而并不要求造成如何严重的结果。

对此，对资金自管的行为，如果是希望通过合理的模式来保证非罪，那么这想法基本站不住脚。

（2）不要承诺担保。

P2P平台如果予以承诺担保，则完全破坏了作为网贷平台的中介属性，而演变成为了项目收益方，对此也很有理由会变成变相非吸的行为。

同理，不要承诺保本保息。

（3）不要虚构项目。

如果P2P平台虚构了相关的项目予以融资，如果届时平台崩盘了，则完全有可能会予以集资诈骗罪定性，那么结果就完全不同于非吸犯罪了，其最高刑甚至可以是死刑。

附判决书

深圳市罗湖区人民法院

刑事判决书

（2014）深罗法刑二初字第147号

公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人邓亮，男，1980年8月l7日出生，身份证号码8177814，汉族，深圳市誉东方投资管理有限公司法人代表，硕士文化，住广东省深圳市罗湖区红岭南路滨园村15栋l单元304。

因本案，于2013年1月2日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人魏志敏，广东国晖律师事务所律师。

辩护人朱斌，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被告人李泽明，曾用名：

李泽明，男，1985年10月7日出生，身份证号码，汉族，深圳市誉东方投资管理有限公司运营总监，大专文化，住陕西省西安市户县余下镇供销社。

因本案，于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月l4日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人孙静，广东深万鸿律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉[2014]1063号起诉书指控被告人邓亮、李泽明犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳审罗湖区人民检察院指派检察员黄宇出庭支持公诉。

被告人邓亮、李泽明及各自辩护人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：

被告人邓亮于2013年5月份出资注册成立深圳市誉东方投资管理有限公司，由被告人邓亮任法人代表及公司负责人，被告人李泽明任运营总监，负责公司广告投放、人员招聘、客服管理及技术维护等工作。

深圳市誉东方投资管理有限公司在2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。

截止2013年10月31日，“东方创投”网络投资平台共吸收公众存款人民币.39元。

2013年11月2日，被告人邓亮前往公安机关投案自首;2013年12月18日，被告人李泽明前往公安机关投案自首。

针对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上宣读或出示了下列证据：

一、物证、书证：

1、借款协议书、借款合同书。

2、东方创投投资人本金利息划分明细表。

3、东方创投投资人信息资料。

4、邓亮向李泽明借款人民币109万元借条复印件。

5、被告人邓亮、李泽明到案经过、情况说明。

6、深圳市房地产权登记中心查询结果表。

7、被告人邓亮、李泽明的户籍资料。

8、溧圳市誉东方投资管理有限公司工商登记资料。

9、邓亮与许某某之间的借款明细及转账资料。

10、深圳和记黄埔中航地产有限公司提供的深圳市房地产买卖合同复印件、收据复印件、银行流水等资料。

11、深圳市雍盛建筑工程有限公司提供的邓亮购买布吉中心花园商铺的收款收据、认购书、交易流水等复印件。

12、陆某关于邓亮借还款的书面说明及银行对账单。

13、协助冻结财产通知书。

14、涉案银行账户的开户资料、交易明细及相关凭证。

15、深圳市华夏通联投资担保有限责任公司等涉案公司工商登记资料。

16、深圳市公安局罗湖分局出具的情况说明。

17、涉案投资人的报案材料。

二、证人证言：

1、证人赵某某陈述：

深圳市誉东方投资管理有限公司是一个从事投资管理的公司，负责人和法人代表是邓亮，另外还有个运营总经理叫李泽明，具体分工不是很清楚，因为我来的时候公司已经开始经营了。

我在公司中只负责打款，除了周末一般都会打款。

邓亮会用私人账号打到我的私人账号上，再让我打款给客户，有时候每天多的时候有几百万，少的几万块，反正财务给名单给我，我就按照名单和金额打款。

2、证人刘某某陈述：

我是今年（2013）7月25日左右来公司上班的，主要是做技术维护工作，是公司总经理李泽明招我进公司的，栽的工作就是维护公司投资平台服务器的正常运行及数据统计。

经过导出的数据显示，实际投资人有1325人，投资本金约1.26亿，现投资人尚未提现的资金有5250万元人民币左右。

3、证人陈某陈述：

我是今年（2013）8月28日左右来公司上班的，任职公司财务经理职位，负责公司财务管理工作。

公司收取投资款都是客户打到邓亮的私人账号，或者是打到第三方支付平台后再转到邓亮的私人账号的，对公账户的资金一般用于公司的开支及员工的工资，邓亮私人账号里收取的投资款都是邓亮自己在支配，我不清楚。

公司返还客户投资款的流程一般都是从公司后台调出应该返还客户的本息数据，然后财务再汇总总数，报给邓亮，邓亮再将所需的钱打到出纳的个人账号，出纳再根据每个客户实际需打款的金额进行转账。

4、证人刘某新陈述：

我是在今年（2013）7月l8日由李泽明招聘我进公司任行政助理，主要工作是公司日常活动筹备，另外还有在公司开开车接接人什么的。

公司的主要负责人是邓亮，也是法人，李泽明是公司的运营总经理，负责公司的整个运营业务，他们两个都能负责管理公司，但最终决定权是邓亮。

5、证人许某某陈述：

今年（2013）9月l8日，邓亮来到我公司，说想买华强北和记黄埔的“世纪汇”楼盘昀一层写字楼，想要找我们公司贷款3000万元人民币用于缴纳首期款，同时他将他名下的四套布吉中心花园的商铺作为抵押。

由于他借款比较急，我就派员去考察了他的商铺，确认产权之后，我就让我们公司的员工万伟强与邓亮签订了两份担保借款合同，分别贷款600万人民币、1400万元人民币，总共抵押3000万元人民币，借款期为一个月，借款方为邓亮和他老婆，同时在国土部门办理了抵押登记手续，邓亮做了全权公证委托。

手续办完后，我在当天用我的个人账户分两笔共转账1600万元给到了邓亮，之后在9月24习、25日又将剩余的1400万元分几笔转给了邓亮。

借款期限满了之后，我在10月18日左右打电话给邓亮要求还款，他告诉我没有钱还，并愿意将抵押的物业来偿还这笔3000万的债务，之后我就在10月25日左右到国土部门办理的过户手续，将布吉中心花园的四个铺面过户到了我个人名下。

6、证人易某某陈述：

2013年7月17日当天，邓亮来我们公司在深南中路与中航路交汇的“世纪汇广场”的销售中心，表示想购买写字楼的l8层整层物业。

当时是我接待的他，邓亮当天就在我们公司签订了认购书，当时需交定金500万元，所以邓亮在7月17日、7月22日分两笔共计500万元转账到我们公司账号，之后邓亮又再陆续交纳了几笔首期款，直到9月18日他总共向我们公司交纳了2200万元人民币的首期款，同时邓亮在9月18日来公司爵次签订了购房正式合同，合同约定物业购入总价元人民币，当时按照合同约定需要在签订合同当天交齐50%的首期款，但邓亮当时向公司申请先交纳20%，剩余30%的款项延期交纳，但那之后邓亮就再也没有交纳过任何款项了。

7、证人肖某某陈述：

今年（2013）2月22日，邓亮来我们布吉中心花园楼盘的售楼处说要买我们楼盘的四个商铺，讨价还价后定好四个商铺总价3680万人民币，邓亮当天就刷卡交了10万元诚意金，后来在3月11日他又过来交纳了60万元的定金，这样到3月26日邓亮就与我们公司签订了认购合同，合同约定在60日内交齐全部购房款。

后来在4月28翻，邓亮转来250万元，5月8日又转来150万元。

在这期间因为款项一直无法一次到位，我们也与他沟通如果延期交款会追究他违约责任，所以到了5月28日邓亮来公司签订了正式的房地产买卖合同，确认要购买这四个铺面，但他必须在正式合同的60日内交齐全款办理过户手续。

到了7月2日，邓亮就在我们公司将全部的购房款交齐到我公司，分了三笔交纳3210万元人民币尾款。

8、证人高某陈述：

我是今年8月份时认识邓亮，因为邓亮需要借款300万元，担保公司就做担保，由我个人借300万元给邓亮，8月27日我通过朋友的账户分两次共转账300万元给邓亮。

9月25日，我给邓亮打电话说钱快到期了，他就从他农行账户转了300万元到我的农行账户。

其并提供了转账给邓亮人民币300万元的对账单。

9、证人章某某陈述了其介绍邓亮向高某、陆某借款的经过。

10、证人刘菜陈述了邓亮出借550万元给老乡村餐饮管理有限公司资金过桥的经过。

11、人陈某东陈述了其所在公司深圳市老乡村餐饮投资管理有限公司2013年7月向邓亮借款550万元的经过。

其并提供公司向邓亮借款与还款的相关资料。

12、证人叶某某陈述了邓亮向其个人借款3000多万元的经过。

其并提供了借款的相关明细等资料。

三、被告人供述：

l、被告人邓亮供述称：

我是在2013年4月份注册成立了深圳市誉东方投资管理有限公司，我自己任法人及负责人。

公司于2013年6月l9日正式上线，同时通过互联网、电话及投资入团伙拉全国各地的客户在我的网络平台进行投资，投资的项目主要是房产、企业经营借款、应收款、信用贷款等。

投资客户只需要通过身份证实名认证才能注册到平台，并签订“四方共同借款协议”。

投资的单笔最低金额为50元，最高不超过99万元。

目前网站注册的人数为2900人左右，真实投资的人数是1330人，最高投资的金额是280万元，最低投资金额是300元。

投资回报收益是根据周期不同时间越长利息越高，分别是投资一个月，利息是3.1%;投资二个月利息是3.5%;三个月利息是4.O%，投资人在投资期满需要提前一天申请提现，通过后第二天可以本金利息到账，如果没有申请，自动默认续投。

申请提现的就由我们公司财务审核，第二天由出纳通过网银转账给提现客户。

由于网络各方舆论攻击我们公司，导致投资客户产生恐慌心理.纷纷要求提现，导致公司的资金链无法及时跟进，也无法及时支付客户需要提现的资金。

我收取的客户投资款一方面为了扩大企业规模，我在美国成立了一家名为ALC的合资公司，同时在深圳成立了深圳市兆融财富、深圳市中环宇基金管理有限公司，成立这三家公司花费了约600万元;一方面在今年（2013）年初，我在布吉街道办布吉中心花园购买了四个街头铺面，总共花费3800万元，其中2500万元来自公司客户的投资款。

同时我在9月初用布吉的四个铺面在担保公司做了抵押贷款，贷出3000万元人民币，用于支付深南路与华富路交汇的“世纪汇”商业写字楼18层整层的首期款2200万元，剩余的800万元用于日常返还客户投资提现。

公司前期是有意向将客户的投资款出借给实际有资金需求的企业，但实际操作后发现坏账会超过6%不能按时收回。

这个时候为了做到能及时返还投资人的本息，我就决定通过我名下的企业以及我的私人物业来实现增值利润反馈投资人。

公司的股东就我一个，公司是我出资筹办的。

另外有一个合伙人，也就是公司总经理李泽明，但他没有出资。

他负责全部运营，包括公司人员招聘、对外收集客户资料、做宣传广告等，基本上是他全权管理，我就负责支配投资客户的投资款。

我跟李泽明说过我用钱去买房产了，具体怎么操作他不知情。

2、被告人李泽明供述称：

深圳市誉东方投资管理有限公司跫在今年4月份成立的，法人代表和负责人是邓亮。

邓亮在5月份找到我，说想从事P2P网络投资经营模式，让我帮他招人。

我就在网上发布了招聘信息，公司在6月初装修完之后，我就找了之前在红领创投的一个同事在网上花了几十万买了个平台，取名叫“东方创投”。

然后在6月19日上线从事P2P网贷投资。

主要是在平台上设立投资标的，比如企业借款、房产、车辆抵押借款等标的类型，投资客户选择投标，并在网上签订四方借款协议，然后客户就会使用支付平台在线打款，最后款项会转入到邓亮的私人账号内。

标的投资期限一般分为一个月、两个月、三个月，投资期限到期前客户如果申请提现，后台服务器就会自动计算出应返还的本金及利息，邓亮就会将需要返还的资金转给公司出纳，再打给投资客户。

平台运作到了9月中旬时，邓亮的资金就出现了问题，提现也不及时，也出现客户集中提现的情况，无法及时返还投资款，那个时候很多投资人打电话投诉，我看到邓亮的资金链出现了问题，可能无法支持下去，我就离开了公司。

后期有一些投资人找来了公司，邓亮又打电话找到我让我出面进行解释，但邓亮所承诺的返还款老是无法及时到位，我意识到公司无法坚持下去，所以我就没有和他联系离开了公司。

在公司中，邓亮负责财务、资金支配，我负责人员招聘、广告投放、技术维护等。

我没有出资，也不是股东。

在任职期间，邓亮分给了我337万元的奖金。

这些钱是邓亮什给我管理公司的好处费，目前我认为这些钱应该是客户的投资款。

邓亮在开设公司之前曾向我借款了109万元，开具了借条，所以后期他个人账号还给了我。

我当时离开公司后，知道这些钱都是投资客户的投资款，所以我都没有使用过，为了减小他们的损失，我愿意返还318万元。

四、电子数据：

电子数据光盘一张，内含东方创投投资人本金利息划分明细表、投资人信息资料、借款电子协议书等。

五、勘验、检查、辨认笔录：

辨认笔录。

公诉机关认为，被告人邓亮、李泽明违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

被告人邓亮、李泽明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

据此，公诉机关诉请本院依法判处。

被告人邓亮承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

其辩护人主要辩护意见如下：

1、被告人邓亮有投案自首情节，并且该行为对降低社会危害，减少投资人的经济损失有重要作用。

2、被告人主观恶性不大，犯罪情节相对轻微。

3、被告人邓亮系初犯、偶犯，案发后能积极想办法减少犯罪后果和投资人损失。

4、本案系单位犯罪。

5、被告人邓亮在共同犯罪中系从犯。

6、本案起诉书认定的涉案金额存在错误。

被告人李泽明承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

其辩护人辩称：

1、被告人李泽明主动投案并如实供述，应认定为自首。

2、被告人李泽明无犯罪前科，系初犯。

3、祓告人李泽明归案后积极把全部所得交给公安机关用来弥补投资入的损失，具有悔罪表现。

4、被告人李泽明受雇于邓亮，负责公司的日常行政管理，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。

经审理查明，公诉机关指控被告人邓亮、李泽明的上述犯罪事实客观、真实;证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。

另查明，被告人邓亮在非法吸收公众存款后，将犯罪所得的人民币2200万元支付给深圳市和记黄埔中航地产有限公司用于购买房产，该款现已被公安机关冻结（冻结银行：

中国银行;账号：

9;户名：

深圳市和记黄埔中航地产有限公司）。

被告人李泽明向公安机关投案自首时提出自愿退赃，并提供收取赃款的银行卡（开户银行：

中信银行;卡号：

96075;户名：

李泽明），公安机关据此冻结该卡号内资金人民币3181933.58元。

又查，本案非法吸收公众存款的金额虽为人民币.39元，但根据东方创投投资人本金利息划分明细表等书证显示，截止2013年10月31日止，投资人已提现金额为人民币.96元，该提现金额折抵本金后，投资参与人实际未归还本金为人民币.73元。

本院认为，被告人邓亮、李泽明违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

公诉机关对被告人邓亮、李泽明犯非法吸收公众存款罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。

在共同犯罪中，被告人邓亮系公司的法定代表人及负责人，并全面掌控、支配吸收到的资金，起主要作用，是主犯;被告人李泽明受雇参与犯罪，负责公司运营管理，但对吸收的资金支配无决定权，起次要作用，可以减轻处罚。

被告人邓亮、李泽明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。

对被告人邓亮的辩护人关于本案系单位犯罪的意见，本院认为，本案犯罪虽以单位名义实施，但涉案单位深圳市誉东方投资管理有限公司系被告人邓亮为实施非法吸收公众存款犯罪而成立，且成立后主要用于实施犯罪，应认定为个人犯罪。

对该意见，本院不予采纳。

被告人邓亮的辩护人关于邓亮系从犯、犯罪情节较轻、起诉书认定数额有误等意见与事实不符，本院不予采纳。

被告人邓亮的辩护人关于邓亮具有自首情节的意见与事实及法律相符，本院予以采纳。

被告人李泽明的辩护人的意见与事实及法律相符，本院予以采纳。

鉴于被告人邓亮归案后提供涉案赃款线索协助公安机关查扣涉案赃款，减少了投资人损失，本院酌情予以从轻处罚。

鉴于被告人李泽明系初犯，在共同犯罪中系从犯，且犯罪后能自首并主动退还全部非法所得，有悔罪表现，本院决定对其适用缓刑，给其一个改过自新的机会。

依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、祓告人邓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2013年l1月2日起至2016年l1月1日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。

二、被告人李泽明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期刑期从判决确定之日起计算;罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。

三、冻结在案的中国银行深圳和记黄埔中航地产有限公司名下账户（账号为：

9）内资金人民币2200万元、中信银行李泽明名下账户（卡号为：

96075）内的资金3181933.58元及其孳息均系非法所得，均予以追缴并按投资参与人未归还本金比例返还投资参与人。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。