试论从契约理论到社会契约理论Word文档下载推荐.docx
《试论从契约理论到社会契约理论Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论从契约理论到社会契约理论Word文档下载推荐.docx（18页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
用金扁担！
——民间笑话
一、问题及其意义
自然法学派的国家观，特别是社会契约的思想，是人类国家学说的一个重要发展，也是国家学说中的一个重要流派。
这一国家观念对于近现代西方国家和法律的组织构成、功用分析具有极其重要的奠基性作用。
时至今日，自然法学派的关于自然状态以及国家的社会契约论的描述在经受了许多学派的批判之后，已经被众多学者放弃〔1〕。
即使如此，那种关于国家是一种社会契约的思想仍然存活在西方许多思想家的著作中〔2〕。
更重要的是，这一观念已经融入西方政治法律活动的实践，并且成为一种信仰，而这种信仰是难以凭借理论的否证就能使人们对之加以拒斥的。
然而，有一个问题仍然需要回答，这就是这种国家观是如何形成的，又何以能够成为一种社会实践话语。
一些西方学者将之归于自然法学派的一些伟大思想家个人的远见卓识，归于他们个人的影响力。
但是，从接受理论的角度来看，一种思想之所以能够为人们所接受，与作者本人的关系也许并不那么大，而是与读者的知识结构有关。
把这一观点推及社会契约理论，我们则可以说社会契约理论的被接受更多地与一个时代的需求、与这个时代人们的前见有关。
因此，过分强调思想家个人的作用或多或少有悖于马克思主义的基本观点。
本文正是在充分意识到理论发生的经济、政治背景的重要性的同时，试图从知识社会学的角度探求作为一种国家学说的社会契约论的发生和被接受何以可能（因此不必定是对历史的描述和真实再现，而是一种探求性解说），并由此引申开来，探求思想传统、知识的社会结构对一种理论的发生和接受同时具有的促成性和制约性影响。
换句话说，本文无意讨论国家学说本身，而是以社会契约论为例，用知识社会学的眼光来探寻一种理论何以能够产生，又何以能够为社会所接受。
我之所以选择这样的命题，是基于下面这样一些学术思考。
首先，尽管许多西方学者使用了社会契约的观点来论证国家的合理性和合法性，但我们知道，这并不是人类历史上唯一的国家发生论。
在中国，国家的合理性和合法性在相当长的历史时期内是通过家庭这个模式得到证明的，国家被认为是家庭的扩大。
尽管许多中国学者将家国说归结为中国传统国家学说的特点，但这实在是由于对西方政治学说史知之较少，或为批判中国文化而作出的虚构。
仔细阅读一些西方学者的著作就可以发现，大量的西方学者——包括本文将论及的社会契约论者——都曾以家庭为模式论证过国家发生和国家权力行使的合理性〔3〕。
这表明，社会契约论和家国说都只是证明国家发生及其合理性的模式或话语之一，在这种意义上两者并不具有绝对的和脱离语境的优劣高下之分。
此外，在西方思想史上，社会契约模式也并不是唯一的模式。
亚里士多德的国家自然发生论，柏拉图的国家社会分工论，后来中世纪社会的神权政治理论，都在自然法的社会契约国家发生理论占统治地位之前有很大影响。
尽管有关社会契约的某些观点一直存在，但影响不大，最多只是诸种国家理论之一。
因此，为什么社会契约的国家学说会在17、18世纪从默默无闻而变得走红，取代了先前的国家学说并成为现代西方国家学说的基石？
为什么在中国却一直都是家国不分的国家学说占主导地位？
这些问题都是值得研究的。
其次，近年来，由于经济社会的变革，一些中国学者也开始重新重视并强调社会契约派的国家法律学说〔4〕。
理解、发掘这一学派的思想和潜在意义，对于我国的国家政权建设和法制建设都是非常必要的。
但是，问题在于我们能够在多大程度上用契约说来解说国家和社会，这种解说对社会秩序的建立和形成能够产生什么样的影响。
在本文中，我试图论辩，这种国家学说的兴起，是与西方的社会变革，与西方的契约文化传统，特别是与资本主义上升时期日益普遍的契约经济的发展有一定联系的。
契约活动大量增加，契约现象成为人们日常生活中一种最普遍、最基本的现象，它不仅成为构建新型社会关系和社会组织的一种可供借用的理论资源，而且使人们的思想发生了新的“格式化”，为人们普遍接受以契约解说各种关系——其中包括国家——创造了一个社会接受的条件。
因此，我倾向于认为，社会契约的国家学说，主要是对秩序正当化的一种论说方式，而不是这种秩序的建立方式。
当然，这两者并不能截然分开，它们是相互影响的。
因此，这也就意味着，作为理论资源，契约自由的思想并不是，也不可能是近代社会契约国家观的唯一来源。
其他许多思想和社会现实的变化都对近代以契约为模式的国家学说的产生和确认具有不可低估甚至是无可替代的重要影响〔5〕。
换言之，仅仅有契约自由的思想并不必然导致近代社会契约国家学说的产生。
然而，尽管如此，我们还是必须承认契约自由的思想为社会契约理论的产生提供了根本的或基本的模式。
我的论文大致组织如下。
首先，我将论述，在社会契约派出现前后，由于种种原因，社会要求一种新型的国家发生学说来支持国家权力的正当化和合理化。
然后，在分析理论需要传统资源的前提下，我将简单分析契约自由原则，并对西方契约自由的发展作一个概要的介绍。
随后的两节，我将以霍布斯和洛克的社会契约学说为例，分析社会契约学说与普通契约学说在模式和前提条件上的一致性，以此表明自然法学派的国家发生学说与契约自由原则在理论上的一致性。
最后，我还将就此研究的意义和启示作一些理论的分析和总结。
二、社会契约论发生之时代背景
自然法学派的社会契约学说的发生是时代的需求。
在近代以前，尽管也有一些思想家讨论了“国家”产生的问题〔6〕，但国家学说相对地讲并不像近代社会那么重要。
这主要是因为那时西方并没有形成统一的民族国家，除了一些以武力建立的帝国之外，大多数“国家”都是较小的城邦国。
在中世纪，罗马教皇的权威至高无上，经院哲学论证了世俗的政权必须服从教会的权力。
既然政权要服从于神权，国家学说相对地讲也就不具有近代以来那样的重要意义。
同时，由于传统的力量，许多起初似乎“不合法”、不合理的事物都往往可以由于时间的流逝而获得其合法性和正当性〔7〕。
中世纪那种政权组织形式在地域上分布极宽，在时间上持续甚久，这就很容易成为一种“自然的”、理所当然的事物而不会受到怀疑。
从16世纪开始，西方进入了近代社会（或称“现代社会早期”），传统的国家学说已经不能适应新的历史需要。
在这种情况下，可能产生的新的国家组织方式及其存在理由都要求有新的国家学说来为其提供正当化的根据。
许多学者指出，这一时期西方出现了对后代有重大影响的三个变化〔8〕。
首先是科学的人文主义思想的产生和发展。
一系列极其伟大的科学家连续诞生，如哥白尼（1473—1543）、开普勒（1571—1630）、伽里略（1564—1642）以及牛顿（1642—1727）。
这些伟大科学家的发现——如日心说、关于行星运动的三大定律以及关于物理运动的一些基本定律和规律——并非有意对宗教神权提出挑战〔9〕，但他们的研究成果事实上却否定了宗教神权的一些基本假设或信仰，危及了教会的权力和神权，并进而危及了基督教教义中所规定的社会秩序的合理性。
因此，即使是一些主张宗教改革的思想家和政治家当时也纷纷谴责哥白尼的日心说〔10〕。
不仅是神学，作为社会秩序另一支柱的传统也由于科学的发展而受到了挑战。
例如，不同重量的物体自空中降落的速度是不同的，这是自亚里士多德以来一直无人怀疑的信条，而伽里略却怀疑了，并以实验对它进行了证伪。
这表明传统已不再是秩序的基础。
这种科学的人文主义思想不仅体现在自然科学中，而且反映在社会思想和人文研究中。
从马基雅维利的《君主论》开始，学者和思想家就力图摆脱宗教的眼光而用人的眼光来观察世界，主张尊重事实，而社会也在日益世俗化。
例如，霍布斯在《利维坦》的前十章中对人的分析所用的完全是运动定律。
斯宾诺莎在《伦理学》中则采用了几何学的推理方法来研究哲学、构造体系。
在他那里，神等于自然，等于实体，其结论实际上是没有神，实体是由自然律决定的〔11〕。
尽管今天我们对那些近乎奇谈怪论的观点或论述方式感到十分荒唐，但正如罗素所说，这里重要的问题不在于科学家们具体提出和相信了什么，而在于他们是如何和为什么相信的〔12〕。
换言之，重要的不是结论，而是世界观和方法论，以及这种世界观和方法论隐含着的社会变革因素。
不仅科学的人文主义思想对宗教神权提出了挑战，教会内部也对罗马教皇的神权提出了挑战。
这就是当时第二个影响深远的社会现象——宗教改革运动。
这虽然是一个短暂的历史运动，对后代却有很大影响。
当时欧洲的宗教精神还很强大，人们普遍信仰上帝和教会，把个人的拯救寄托在上帝和教会身上。
但是，马丁•路德（1483—1546）在德国，加尔文（1509—1564）在英国、法国和苏格兰都提出并论证了个人信仰自由。
他们仇恨罗马教皇，各自建立了自己的宗教组织，对宗教进行了改革〔13〕。
这种做法尽管是出于宗教的原由，但客观上对破坏传统神学的权威、确立个人的思想自由和经济活动自由起了重大作用。
马克思因此称路德破坏了对权威的信仰，而恢复了信仰的权威〔14〕。
因此，当代西方马克思主义思想家、著名学者弗罗姆说，路德的学说是现代社会中政治自由和精神自由，以及政教分离发展的一个源泉〔15〕；
而韦伯则认为加尔文的新教伦理促成了近代的资本主义精神，开始了一个近代理性化过程〔16〕。
第三个极其重要的社会现象是强调国家主权。
这是在新的历史时期出现的一种社会政治现象。
“中世纪社会的经济和政治组织的有效性几乎完全局限于本乡本土。
这是交通工具不发达必然带来的后果。
幅员辽阔的领土是无法管理的，除非采取联邦制，允许各个地方实体有广泛的独立性。
贸易也主要是地方性的，甚至在有些地方贸易只限于某些特定的商品，经过固定的路线运到被垄断的港口和市场”〔17〕。
这种地方性的经济和政治组织显然不能适应商人们的要求，不利于资本主义发展的需要。
因此，一方面为了反对教会对政治权力的干预，另一方面为了避免战争和发展资本主义经济，建立统一的市场，商人和市民阶层都要求建立一个强大的、统一的世俗国家。
“到16世纪，所有王国政府都有意识地执行一项开发国家资源、鼓励国内外贸易和增强国力的政策”〔18〕。
政策的转变必然要求权力组织形式和运作方式的某些变化，这种变化也必然要求一种正当化的理由。
因此，早在15世纪末16世纪初，马基雅维利就主张国家的统一，甚至主张用武力建立一个中央集权的君主制〔19〕。
布丹（1530—1596）更加全面地阐述了国家主权的重要性，他认为主权是在一个国家内进行指挥的绝对的永久的权力，是国家的最明显的标志，没有主权，国家就不成为国家。
国家主权具有永恒性，它本质上属于国家而不属于政府。
政府是可以变化、更替的，但国家是不变的。
国家主权具有无限性，即在国家的范围内，主权绝对支配自己的国家和国家的臣民。
国家主权具有至上性，主权不受法律的约束，恰恰相反，它是法律的渊源〔20〕。
其他思想家（如格劳修斯）也认为，所谓主权，就是说这种权力的行为不受另一种权力的限制，不会被任何其他人类的意志随意认为无效。
其后的霍布斯等人也都谈论过国家主权的至高无上和不可转让〔21〕。
不仅是理论上如此，从实践上看，西欧各国当时先后出现了近代的专制政体。
到16世纪初，君主专制政体已经十分普遍，中世纪的机构、体制到处都在土崩瓦解〔22〕。
中世纪机构体制的土崩瓦解反映了社会发展的需要和国家政权组织方式变革之必然，但是这种变革至少在初期并不能自发地获得合法性，即获得人们下意识的、习惯性的认可和认同，因为它与传统的理论和实践都是相悖的。
新政治秩序的建立，需要一种合法性，需要有力的论证，需要形成一种新的理论话语和实践话语的互动。
人们不能仅仅主张国家主权至高无上，或主张重新构建政治秩序，而必须以一种为多数人所容易和能够接受的，且比较便利的方式论证国家主权为什么是至高无上的，它将如何构建，以及它的基础是什么。
但是，在神权衰落、人们对传统提出疑问和挑战的环境下，思想家不能采用传统的神学来作有效论证，他们也不能仅仅声称、甚至根本无法声称传统就是如此。
因此，这种论证就必须是“理性的”，必须诉诸人们的常识，同时又必须依赖人们现有的想象力和创造力〔23〕。
人文主义和科学的发展、科学原理的发现和科学方法的发展、世俗商业文化的发展为这种新论证提供了一种比较有效的工具和有利的社会条件。
只要我们回顾一下从16世纪到18世纪的这段历史，就可以看到，此时在欧洲社会中出现了一系列思想家，他们面对传统的国家合法性理论话语丧失的现实，以世俗理性为指导，利用不同的思想资源，进行了新的社会设计和合法性的论证，并试图以这些设计方案重新塑造社会和国家〔24〕。
而社会契约论的国家学说，从霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论》到卢梭的《论人类不平等的起源和基础》以及《社会契约论》都是这一时代背景图上的一笔。
必须指出，这一时期的思想家所提出的关于国家的理论构想，其内容是各不相同的。
在今天看来，有的是空想社会主义的，有的是符合资产阶级理想的共和国；
有的主张绝对君主制，有的主张权力制约的民主制，有的主张人民主权；
有些只是历史上的一个思想浪花，而有的则似乎进入了现代以来西方社会的历史实践，成为今天仍在继续起作用的制度。
但是，如果我们不是习惯地用“空想社会主义思想家”和“资本主义上升时期的资产阶级思想家”这样的标签来对这些思想家进行分类，如果我们不是从后来的发展结果去对他们加以评价，而是将这一切思想论述都放在那个大的历史背景下，那么就可以说，这些思想在当时都具有空想的性质。
我们还可以发现，所有这些思想家都在提出各种新的国家学说，都在为国家存在的合理性，为国家权力行使的范围和程度提出某种论证。
同时，他们实际上都表达了这样一种潜在的思想，即：
国家不是神创造的；
国家应按照人的理想、人的知识来设计、创造；
国家是可以从根本上改变的，其中形式最激进、激烈的重建就是革命；
理性是构造国家的原则。
因此，从这个角度上看，在纷繁的理论中，我们可以发现一个法学和政治学的趋势，即重新构建国家学说，重新设计理想国家，重新为国家的存在和发展提供正当化的理由。
任何一种学说都不可能是从天上掉下来的。
正如马克思、恩格斯所说的那样，的确是人们自己在创造自己的历史，但他们并不是在自己随心所欲地选定的条件下创造，而是在十分确定的前提和承继下来的条件下进行这种创造，这些条件和前提包括经济、政治和思想传统〔25〕。
思想学说的创造也同样如此。
即使在相同或相近的社会政治经济大环境中，由于不同学者的经济政治生活、文化传统甚至教育状况的具体差异，可供他们利用的理论资源必然有所不同。
正是依据了不同的资源，他们才构建出不同的国家学说。
在这样的背景下，欧洲社会中已长期存在并日益普遍化的契约实践和思想为一些后来被称为自然法学派的社会契约思想家提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的思想理论资源，用以构建现代国家学说。
三、契约和契约精神
在研究自然法学派的国家学说之前，我们有必要先对西方社会中关于契约的历史实践和其中体现的思想加以分析，然后再讨论契约及其潜在含义又是如何作为理论模式和理论要点而影响了自然法学派关于国家的社会契约论思想。
契约交易是一种普遍存在的社会现象，因此关于契约的思想在各种文化中都是古已有之。
但是，这种传统在西方似乎格外强烈。
在后来成为西方文化之“灵”的犹太文化中，圣经就被视为犹太民族与上帝耶和华的一种契约，而犹太人之所以受苦受难，一种传统的犹太文化解释就是因为犹太人违背了契约。
这种思想在经由基督教的传播而进入欧洲大陆，特别是进入罗马之后，又通过罗马法中固有的契约思想而得到强化，或者反过来说强化了罗马法中的契约思想和欧洲人的契约意识〔26〕。
法学家一般认为，罗马法最早概括且全面反映了契约自由的原则，并对后世西方的法律制度有着广泛而深远的影响。
13世纪欧洲复兴罗马法时期，在后来被称为民法法系的国家中，罗马法的原则就获得了普遍认同。
在欧洲大陆，从12世纪玻伦亚大学研究和教授《国法大全》开始，13世纪的意大利、法国、西班牙等国，14世纪的德国纷纷建立大学，法学教育在这些学校里受到了高度的重视。
玻伦亚大学开创时仅有的一个系就是法律系，其他大学也都设有法律系，而在各大学的法学教育中，首先都是讲授罗马法，其次才是讲授教会法。
至于本国法的讲授，不仅地位次要，而且开始较晚〔27〕。
与此同时，各国法学家都承认注释罗马法的注释法学派。
“在罗马法精神和注释法学派的熏陶下，一个崭新的法学家阶层在西欧登上了历史舞台，成为民法法系开始形成的标志之一”〔28〕。
在罗马法复兴和注释法学流行的背景下，欧洲普通法（JusCommune）形成了。
法学家把罗马法的概念、原则、制度和精神运用于当时各国具体的社会实际，探讨解决他们所面对的法律文书规则问题的各种方法〔29〕。
随着西欧民族统一国家的形成和主权观念的兴起，这种普通法作为超越国家和地区而起作用的法律体系，其地位有所下降。
即使如此，它的影响却以新的形式维持着，甚至还得到了加强。
这就是欧洲历史上的“罗马法的接受”〔30〕。
在英格兰，罗马法的影响尽管没有在西欧那么强大，但在都铎王朝（1485—1603）时期，由于欧洲的文艺复兴和罗马法复兴，罗马法也引起了英国法律界的兴趣，罗马法知识得到了广泛传播，其原则也被运用到衡平法、商法当中去了。
此外，也有一些学者在英国讲述罗马法。
英国一些著名的普通法权威法学家，如布拉克顿、黑特尔顿、斐利摩尔等人都受过罗马法的熏陶，许多大法官也都熟悉罗马法。
特别值得指出的是，英国商法的创制者曼斯菲尔德曾大量研究罗马法文献，他认为英国商法体系就是以罗马法，特别是契约原则为基础的〔31〕。
马克思曾经谈到：
“当工业和商业进一步发展了私有制（起初在意大利随后在其他国家）的时候，详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。
后来资产阶级强大起来，国王开始保护它的利益，以便依靠它的帮助来摧毁封建贵族，这时候法便在一切国家里（法国是在十六世纪）开始真正地发展起来了，除了英国以外，这种发展到处都是以罗马法典为基础的。
但是即使在英国，为了私法（特别其中关于动产的那一部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则。
”〔32〕
罗马法，特别是其中的契约原则在欧洲的复兴和传播，使得契约思想成为人所共知的一种理论资源。
由于这种思想是与日常经济生活中的许多基本活动相联系的，它很容易渗透到普通人的心中，成为“理所当然”和“不证自明”的常规。
随着时间的推移，这种观念获得了一种“自然”的合法性和正当性，并成为人们日常生活中处理相互关系的“天然的”基本原则之一。
然而，即使契约已经成为人们日常生活中的一个基本范畴，也并不意味着契约会自然而然地成为提出某种国家学说所依据的原型。
从一般的契约到把国家想象为一个契约，需要跨越一个巨大的鸿沟，因为二者在直观上是完全不同的东西。
要将这两个完全不同的东西沟通起来，并从中发现共同性，人们的思维方式中就必须有一种被福柯称为“异中求同”的欲望和能力，而福柯的一系列知识考古学研究恰恰表明，16、17世纪欧洲社会中的主导话语就是这样一种“异中求同”的欲望。
这一时期的科学迷恋于“类似”，试图发现任何特定对象之间的彼此相似程度，并借此建立一种“事物的秩序”〔33〕。
不难看出，社会契约论发生在这一时期又是与这种占主导地位的“迷恋类似”不可分离的。
契约的常规性和这一时期的“迷恋类似”固然为社会接受契约观念并使它能够延伸到其他领域创造了条件，但这只是一个方面。
人们会问，别的事物——比如说家庭——为什么没有成为新的国家学说的基础？
在一定意义上，家庭比契约更为常见，至少也与契约同样常见。
因此，更重要的也许是契约体现出来的一些原则在某些方面适合当时思想家对其理想的社会和国家的一些朦胧想法，并有助于澄清和强化这些想法。
这样，我们就必须研究契约中所体现出来的一些原则或逻辑。
只有在此基础上，我们才能看到契约原则在哪些方面可能影响自然法学派的国家学说的构建。
一般说来，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易，各方并因此而建立起一种权利义务关系。
这是一种非常世俗和常见的活动。
按照民法的理论，契约或合同的原则大致可以概括为以下几个方面。
首先，契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的〔34〕，每个人只对自己的行为负责。
只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力，并由此导出契约必须信守的结论。
其次，契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果，它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。
任何第三者，包括作为立法者和司法者的国家，均应尊重当事人的自由合意。
除了强调自由之外，契约原则还隐含着交易各方地位平等的精神。
这是合同区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志，是契约关系的内在要求，而且这一原则与自由原则是相辅相成的。
由于没有双方地位的平等，就不可能有自由的意思表达，因此，契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定。
上面两个原则是一般民法教科书中早已确认了的。
然而从制度和功能的角度来看，上述分析还是不够充分。
现代的法律经济学指出了契约的另一个特点，即契约是立约人在立约时认为对双方均更为有利的一种交易。
法律经济学认为，没有这一条件就无法说明为什么人们会进入契约。
换言之，这是一种帕累托改进，即这种交易至少会使一方的利益有所改善。
这是契约发生的前提条件。
必须注意，这种“对双方有利”只是在交易前双方的理性预期，而不必定是交易的实际后果。
在现实生活中，完全有可能会出现这样一种情况，即订立契约之时，双方的预期被后来的现实所打破，以至交易或契约一方无利可图、利益受损，甚至双方的利益都受到损失。
但是，即使出现这种情况，也并不能改变契约发生的上述基本前提〔35〕。
由此可见，契约具有世俗特性，它隐含了平等、自由、功利和理性的原则。
以契约作为一种构建组织秩序的方式，与中世纪秩序组织的神权色彩以及以命令为特征的社会和权力组成方式是根本不同的。
因此，契约模式有可能作为一种新的基本
升级会员 