第七章 电子商务法律法规常识.docx
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第七章电子商务法律法规常识
第七章电子商务法律法规常识
第一节电子商务带来的法律新问题
第二节电子商务参与各方的法律关系
第一单元电子商务交易中买卖双方当事人的权利和义务
第二单元网络交易中心的法律地位
第三单元网络交易客户与虚拟银行间的法律关系
第四单元认证机构在电子商务中的法律地位
第三节电子商务立法范围
第一单元电子商务法的调整对象
第二单元电子商务法所涉及的技术范围
第三单元电子商务法所涉及的商务范围
第四节电子商务参与各方的法律关系
第一单元联合国电子商务交易安全的法律保护
第二单元我国电子商务交易安全的法律保护
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第七章--第一节--第一单元
第一节电子商务带来的法律新问题
电子商务的突出特征是通过互联网使重要的商业活动通过电脑及信道构成的网络世界完成。
这种网络世界构成了一个区别于传统商业环境的新环境，被称为"虚拟"世界。
在这个世界里，来自于全世界各个角落的人和企业均可以缔结交易，当事人只要打开一个网站进行搜索和点击，勿需谋面和使用笔墨，瞬间即可以完成寻找交易对象、缔结合同、支付等交易行为。
这种环境和手段的改变，使得在传统交易方式下形成的规则难以完全适用于新环境下的交易，因此，需要有新的法律规范，创造适应电子商务运作的法制环境。
这些新问题大致有以下11种：
1．电子商务运作平台建设及其法律地位问题
在电子商务环境下，交易双方的身份信息、产品信息、意思表示（合同内容）、资金信息等均通过交易当事人自己设立的或其他人设立的网站上传递和储存，世界上不特定的人均可借助电脑发出和接受网络上的信息，并通过一定程序与其他人达成交易。
在通过中介服务商提供平台进行交易的情形下，服务商的地位和法律责任问题就成为一个复杂的问题。
网站与在网站上设立虚拟企业进行交易的人之间、网站与进入站点进行交易的消费者之间是什么法律关系，在网站传输信息不真实、无效或其他情形下引起的损失，网站承担什么责任，受损失的交易相对人如何救济就是电子商务法要解决的问题。
2．在线交易主体及市场准入问题
在法律世界里，不存在虚拟主体，而电子商务恰恰偏离了法律的要求，出现虚拟主体。
电子商务法要解决的问题是在确保网上交易的主体是真实存在的，且能够使当事人确认它的真实身份。
这要依赖必要工商管理和网上商事主体公示制度加以解决。
而主体的管制实质上也是一个市场准入和网上商业的政府管制问题。
在现行法律体制下，任何长期固定地从事营利性事业的人（主体）必须进行登记。
而网络具有开放性，电子商务因此也具有开放性，任何人均可以设立网站（主页）或设立在线商店或专卖店销售其生产或经销的商品。
这样，哪些主体可以从事在线商务，如何规范在线商事行为等便成为电子商务法研究的问题。
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3．电子合同问题
在传统商业模式下，除即时清结的或数额小的交易是勿需记录外，一般要签订书面的合同，以免在对方失信不履约时作为证据，追究对方的责任。
而在在线交易情形下，所有当事人的意思表示均以电子化的形式储存于电脑硬盘或其他电子介质中，而这些记录方式不仅容易被涂擦、删改、复制、遗失等，而且不离开电脑或相关工具不易为人所感知，亦即不能脱离其特定的工具而作为证据存在，所有这些便是电子合同问题。
电子合同与传统合同有很大的区别，突出表现在书面形式，包括电子签名的有效性、电子合同收到与合同成立地点、合同证据等方面的问题。
4．电子商务中产品交付的特殊问题
在线交易的标的物分两种，一种是有形货物，另一种是信息产品。
应当说，有形货物的交付仍然可以沿用传统合同法的基本原理，而对于物流配送中引起的一些特殊问题，也要作一些探讨。
而信息产品的交付则具有不同于货物交付的特征，对于产品权利的转移、交付和退货等需要作详细的探讨。
5．特殊形态的电子商务规范问题
在电子商务领域存在一些特殊的商务形式，如网络广告、网上拍卖、网上证券交易等，这些在传统法律领域受特殊规范的商业形式，转移至网上进行后，如何规范和管制，便是电子商务法必须探讨的问题。
6．网上电子支付问题
在电子商务简易形式下，支付往往采用汇款或直接付款方式，而典型的电子商务则在网上完成支付。
网上支付是通过虚拟银行的电子资金划拨来完成的，而实现这一过程涉及网络银行与网络交易客户之间的协议、网络银行与网站之间的合作协议法律关系以及安全保障问题。
因此，需要制定相应的法律，明确电子支付的当事人包括付款人、收款人和银行之间的法律关系，制定相关的电子支付制度，认可电子签名的合法性。
同时还应出台对于电子支付数据的伪造、变造、更改、涂销问题的处理办法。
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7．在线不正当竞争与网上无形财产保护问题
网络为企业带来了新的经营环境和经营方式，在这个特殊的经营环境中，同样会产生许多不正当的竞争行为。
这些不正当竞争行为有的与传统经济模式下相似，但在网络环境下又会产生一些特殊的不正当竞争行为，这些不正当竞争行为大多与网上新形态的知识产权或无形财产权的保护有关，特别是因为域名、网页、数据库等引起一些传统法律体系中的不正当行为，需要探讨一些新规则。
这便是在线不正当竞争行为的规制问题。
实际上，保护网上无形财产是维持以一个有序的在线商务运营环境的重要措施。
8．在线消费者保护问题
电子商务市场的虚拟性和开放性，网上购物的便捷性使消费者保护成为突出的问题，尤其是如何保障网上产品或广告信息的真实性、有效性，以及消费者信赖不实或无效信息发生交易的纠纷问题。
特别是在我国商业信用不高的情形下，网上商品良莠不齐，质量难以让消费者信赖，而一旦出现质量问题，修理、退赔或其他方式的救济又很难，成为困扰电子商务发展的问题之一。
加上支付手段、物流配送的落后，使方便的购物变得不方便甚至增加成本。
寻求在电子商务环境下执行《消费者权益保护法》的方法和途径，制定网上消费者保护的特殊法律条文，既维护了消费者权益也是保障电子商务健康发展的法律制度的组成部分。
9．网上个人隐私保护问题
计算机和网络技术为人们获取、传递、复制信息提供了方便，加上网络的开放性、互动性，凡是进行在线消费（购物或接受信息服务）均须将个人资料留给商家，而对这些信息的再利用成为网络时代普遍的现象。
如何规范商家的利用行为，保护消费者隐私权，就成为一个新问题。
这一问题实质上仍然是消费者利益、树立消费者信任的重要组成部分。
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10．网上税收问题
作为一种商业活动，电子商务是应当纳税的，但从促进电子商务发展的角度，在一定时期内实行免税是很有必要的。
从网络交易的客观实际来看，由于其逐步发展为全球范围内的交易，因此管理十分困难。
每天通过因特网所传递的资料数据相当大，其中某些信息就是商品，如果要监管所有的交易，必须对所有的信息都进行过滤，这在事实上是不可能的。
如果按照现有的税法进行征税，必然要涉及到税务票据问题，但电子发票的实际运用技术还不成熟，其法律效力尚有较大的争论。
11．在线交易法律适用和管辖冲突问题
电子商务法只是解决在线交易中的特殊法律问题，在线交易仍然适用传统的法律框架和体系，因此，虽然交易在网络这个特殊的"世界"完成，但它仍然要适用现实的法律。
由于因特网超地域性，这给法律的适用和法院管辖提出了难题。
因此，对于网络环境引起的法律适用和管辖特殊问题的研究也就成为电子商务法的重要组成部分。
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第二节电子商务参与各方的法律关系
第一单元电子商务交易中买卖双方当事人的权利和义务
1、卖方的义务
2、买方的义务
3、对买卖双方不履行合同义务的救济
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第二节电子商务参与各方的法律关系
在网络商品直销和网络商品中介交易过程中，买卖双方、客户与交易中心、客户与银行、客户、交易中心、银行与认证中心都将彼此发生业务关系，从而产生相应的法律关系。
第一单元电子商务交易中买卖双方当事人的权利和义务
买卖双方之间的法律关系实质上表现为双方当事人的权力和义务。
买卖双方的权利和义务是对等的。
卖方的义务就是买方的权力，反之亦然。
1．卖方的义务
在电子商务条件下，卖方应当承担三项义务：
（1）按照合同的规定提交标的物及单据
提交标的物和单据是电子商务中卖方的一项主要义务。
为划清双方的责任，标的物交付的时间、地点和方法应当明确规定。
如果合同中对标的物的交付时间、地点和方法未做明确规定的，应按照有关合同法或国际公约的规定办理。
（2）对标的物的权利承担担保义务
与传统的买卖交易相同，卖方仍然应当是标的物的所有人或经营管理人，以保证将标的物的所有权或经营管理权转移给买方。
卖方应保障对其所出售的标的物享有合法的权利，承担保障标的物的权力不被第三人追索的义务，以保护买方的权益。
如果第三人提出对标的物的权利，并向买方提出收回该物时，卖方有义务证明第三人无权追索，必要时应当参加诉讼，出庭作证。
（3）对标的物的质量承担担保义务
卖方应保证标的物质量符合规定。
卖方交付的标的物的质量应符合国家规定的质量标准或双方约定的质量标准，不应存在不符合质量标准的瑕疵，也不应出现与网络广告相悖的情况。
卖方在网络上出售有瑕疵的物品，应当向买方说明。
卖方隐瞒标的物的瑕疵，应承担责任。
买方明知标的物有瑕疵而购买的，卖方对瑕疵不负责任。
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2．买方的义务
在电子商务条件下，买方同样应当承担三项义务：
（1）买方应承担按照网络交易规定方式支付价款的义务
由于电子商务的特殊性，网络购买一般没有时间、地点的限制，支付价款通常采用信用卡、智能卡、电子钱包或电子支付等方式，这与传统的支付方式也是有区别的。
但在电子交易合同中，采用哪种支付方式应明确规定。
（2）买方应承担按照合同规定的时间、地点和方式接受标的物的义务
由买方自提标的物的，买方应在卖方通知的时间内到预定的地点提取。
由卖方代为托运的，买方应按照承运人通知的期限提取。
由卖方运送的，买方应做好接受标的物的准备，及时接受标的物。
买方迟延接受时，应负迟延责任。
（3）买方应当承担对标的物验收的义务
买方接受标的物后，应及时进行验收。
规定有验收期限的，对表面瑕疵应在规定的期限内提出。
发现标的物的表面瑕疵时，应立即通知卖方，瑕疵由卖方负责。
买方不及时进行验收，事后又提出表面瑕疵，卖方不负责任。
对隐蔽瑕疵和卖方故意隐瞒的瑕疵，买方发现后，应立即通知卖方，追究卖方的责任。
3．对买卖双方不履行合同义务的救济
卖方不履行合同义务主要指卖方不交付标的物或单据或交付迟延；交付的标的物不符合合同规定以及第三者对交付的标的物存在权利或权利主张等。
当发生上述违约行为时，买方可以选择以下救济方法：
①要求卖方实际履行合同义务，交付替代物或对标的物进行修理、补救；
②减少支付价款；
③对迟延或不履行合同要求损失赔偿；
④解除合同，并要求损害赔偿。
买方不履行合同义务，包括买方不按合同规定支付货款和不按规定收取货物，在这种情况下，卖方可选择以下救济方法：
①要求买方支付价款、收取货物或履行其他义务，并为此可以规定一段合理额外的延长期限，以便买方履行义务；
②损害赔偿，要求买方支付合同价格与转售价之间的差额；
③解除合同。
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第二单元网络交易中心的法律地位
网络交易中心在电子商务中介交易中扮演着介绍、促成和组织者的角色。
这一角色决定了交易中心既不是买方的卖方，也不是卖方的买方，而是交易的居间人。
它是按照法律的规定、买卖双方委托业务的范围和具体要求进行业务活动的。
网络交易中心的设立，根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第8条，必须具备以下4个条件：
①是依法设立的企业法人或者事业法人；
②具有相应的计算机信息网络、装备以及相应的技术人员和管理人员；
③具有健全的安全保密管理制度和技术保护措施；
④符合法律和国务院规定的其他条件。
网络交易中心应当认真负责地执行买卖双方委托的任务，并积极协助双方当事人成交。
网络中心在进行介绍、联系活动时要诚实、公正、守信用，不得弄虚作假，招摇撞骗，否则须承担赔偿损失等法律责任。
网络交易中心必须在法律许可的范围内进行活动。
网络交易中心经营的业务范围、物品的价格、收费标准等都应严格遵守国家的规定。
法律规定禁止流通物不得作为合同标的物。
对显然无支付能力的当事人或尚不确知具有合法地位的法人，不得为其进行居间活动。
在国际互联网上从事居间活动的网络交易中心还有一个对口管理的问题。
按照《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》规定，进行国际联网的计算机信息系统，由计算机信息系统的使用单位报省级以上的人民政府公安机关备案。
拟建立接入网络的单位，应当报经互联单位的主管单位或者主管单位审批；办理审批手续时，应当提供其计算机新系网络的性质、应用范围和所需主机地址等资料。
联网机构必须申请到经过国务院批准的互联网络的接入许可证，并且持有邮电部门核发的放开电信许可证，才可以面向社会提供网络连入服务。
由于网络交易中心提供的服务性质上属于电信增值网络业（Value-addedNetwork），其所提供的服务不是单纯的交易撮合，而是同时提供许多经过特殊处理的信息于网络之上，故而增加了单纯网络传输的价值。
所以，在业务上，网络交易中心还应接受各级网络管理中心的归口管理。
买卖双方之间各自因违约而产生的违约责任风险应由违约方承担，而不应由网络交易中心承担。
因买卖双方的责任而产生的对社会第三人（包括广大消费者）的产品质量责任和其他经济（民事）、行政、刑事责任也概不应由网络交易中心承担。
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第三单元网络交易客户与虚拟银行间的法律关系
在电子商务中，银行也变为虚拟银行。
网络交易客户与虚拟银行的关系变得十分密切。
除少数邮局汇款外，大多数交易要通过虚拟银行的电子资金划拨来完成的。
电子资金的划拨依据的是虚拟银行与网络交易客户所订立的协议。
这种协议属于标准合同，通常是由虚拟银行起草并作为开立账户的条件递交给网络交易客户的。
所以，网络交易客户与虚拟银行之间的关系仍然是以合同为基础的。
在电子商务中，虚拟银行同时扮演发送银行和接收银行的角色。
其基本义务是依照客户的指示，准确、及时地完成电子资金划拨。
作为发送银行，在整个资金划拨的传送链中，承担着如约执行资金划拨指示的责任。
一旦资金划拨失误或失败，发送银行应向客户进行赔付，除非在免责范围内。
如果能够查出是哪个环节的过失，则由过失单位向发送银行进行赔付，如不能查出差错的来源，则整个划拨系统分担损失。
作为接收银行，其法律地位似乎较为模糊。
一方面，接收银行与其客户的合同要求它妥当地接收所划拨来的资金，也就是说，它一接到发送银行传送来的资金划拨指示便应立即履行其义务。
如有延误或失误，则应依接收银行自身与客户的合同处理。
另一方面，资金划拨中发送银行与接收银行一般都是某一电子资金划拨系统的成员，相互负有合同义务，如果接收银行未能妥当执行资金划拨指示，则应同时对发送银行和受让人负责。
在实践中，电子资金划拨中常常出现因过失或欺诈而致使资金划拨失误或迟延的现象。
如系过失，自然适用于过错归责原则。
如系欺诈所致，且虚拟银行安全程序在电子商务上是合理可靠的，则名义发送人需对支付命令承担责任。
银行承担责任的形式通常有三种：
（1）返回资金，支付利息
如果资金划拨未能及时完成，或者到位资金未能及时通知网络交易客户，虚拟银行有义务返还客户资金，并支付从原定支付日到返还当日的利息。
（2）补足差额，偿还余额
如果接收银行到位的资金金额小于支付指示所载数量，则接收银行有义务补足差额；如果接收银行到位的资金金额大于支付指示所载数量，则接收银行有权依照法律提供的其他方式从收益人处得到偿还。
（3）偿还汇率波动导致的损失
对于在国际贸易中，由于虚拟银行的失误造成的汇率损失，网络交易客户有权就此向虚拟银行提出索赔，而且可以在本应进行汇兑之日和实际汇兑之日之间选择对自己有利的汇率。
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您现在的位置--第七章--第二节--第四单元
第四单元认证机构在电子商务中的法律地位
认证中心扮演着一个买卖双方签约、履约的监督管理的角色，买卖双方有义务接受认证中心的监督管理。
在整个电子商务交易过程中，包括电子支付过程中，认证机构都有着不可替代的地位和作用。
在网络交易的撮合过程中，认证机构（CertificateAuthority，CA）是提供身份验证的第三方机构，由一个或多个用户信任的、具有权威性质的组织实体。
它不仅要对进行网络交易的买卖双方负责，还要对整个电子商务的交易秩序负责。
因此，这是一个十分重要的机构，往往带有半官方的性质。
在采用公开密钥的电子商务系统中，对文件进行加密传输的过程包括六个步骤：
①买方从虚拟市场上寻找到欲购的商品，确定需要联系的卖方，并从认证机构获得卖方的公开密钥；
②买方生成一个自己的私有密钥并用从认证机构得到的卖方的公开密钥对自己的私有密钥进行加密，然后通过网络传输给卖方；
③卖方用自己的公开密钥进行解密后得到买方的私有密钥；
④买方对需要传输的文件用自己的私有密钥进行加密，然后通过网络把加密后的文件传输到卖方；
⑤卖方用买方的私有密钥对文件进行解密得到文件的明文形式；
⑥卖方重复上述步骤向买方传输文件，实现相互沟通。
在上述过程中，只有卖方和认证中心才拥有卖方的公开密钥，或者说，只有买方和认证中心才拥有买方的公开密钥，所以，即使其他人得到了经过加密的买卖双方的私有密钥，也因为无法进行解密而保证了私有密钥的安全性，从而也保证了传输文件的安全性。
公开密钥系统在电子商务文件的传输中实现了两次加密解密过程：
私有密钥的加密和解密与文件本身的加密和解密。
买卖双方的相互认证是通过认证中心提供的公开密钥来实现的。
在实际交易时，认证中心需要向咨询方提交一个由CA签发的包括个人身份的证书，持卡人证书、商家证书、账户认证、支付网关证书、发卡机构证书等多项内容的电子证书，使交易双方彼此相信对方的身份。
顾客向CA申请证书时，可提交自己的驾驶执照、身份证或护照，经验证后，颁发证书，证书包含了顾客的名字和他的公钥，以此作为网上证明自己身份的依据。
这种认证过程同样可以运用在电子支付过程中：
持卡人要付款给商家，但持卡人无法确定商家是有信誉的而不是冒充的，于是持卡人请求CA对商家认证。
CA对商家进行调查、验证和鉴别后，将包含商家PublicKey（公钥）的证书传给持卡人。
同样，商家也可对持卡人进行验证。
证书一般包含拥有者的标识名称和公钥，并且由CA进行过数字签名。
电子商务认证机构的法律地位，现行的法律中尚无涉及。
许多部门都想设立这样一个机构，毕竟，这样一个机构对于买卖双方来说都是非常重要的。
工商行政管理部门是一个综合性的经济管理部门，在日常管理工作中所直接掌握的各类企业和个体工商户的登记档案及商标注册信息、交易行为信息、合同仲裁、动产抵押、案件查处、广告经营、消费者权益保护等信息，可以从多个方面反映电子商务参与者的信用情况。
工商行政管理部门拥有全国最权威的经济主体数据库、覆盖面最广的市场信息数据库、最准确的商标数据库、最广泛的消费者保护网络。
依靠这些数据库，可以很好地完成电子商务认证机构的各项任务。
隶属于国家工商局的电子商务认证机构的功能主要有：
接收个人或法人的登记请求，审查、批准或拒绝请求，保存登记者登记档案信息和公开密钥，颁发电子证书等。
电子商务认证机构对登记者履行下列监督管理职责：
①监督登记者按照规定办理登记、变更、注销手续；
②监督登记者按照电子商务的有关法律法规合法从事经营活动；
③制止和查处登记人的违法交易活动，保护交易人的合法权益。
登记者有下列情况之一的，认证机构可以根据情况分别给予警告、报告国家工商管理局、撤销登记的处罚：
①登记中隐瞒真实情况，弄虚作假的；
②登记后非法侵入机构的计算机系统，擅自改变主要登记事项的；
③不按照规定办理注销登记或不按照规定保送年检报告书，办理年检的；
④利用认证机构提供的电子证书从事非法经营活动的。
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第一单元电子商务法的调整对象
调整对象是立法的核心问题，它揭示了立法调整的因特定主体所产生的特定社会关系，也是一法区别于另一法的基本标准。
根据电子商务的内在本质和特点，笔者认为，电子商务法的调整对象应当是电子商务交易活动中发生的各种社会关系，而这类社会关系是在广泛采用新型信息技术并将这些技术应用到商业领域后才形成的特殊的社会关系，它交叉存在于虚拟社会和实体社会之间，有别于实体社会中的各种社会关系，且完全独立于现行法律的调整范围。
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第二单元电子商务法所涉及的技术范围
电子商务是一新生事物，在起草电子商务法时，应注意处理当前这一主题的广泛含义。
对电子商务立法范围的理解，应从"商务"和"电子商务所包含的通讯手段"两个方面考虑。
一方面，应深入了解商务的含义。
对"商务"一词应作广义解释，使其包括不论是契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项。
商务性质的关系包括但不限于下列交易：
供应或交换货物或服务的任何贸易交易；分销协议；商务代表或代理；客账代理；租赁；工厂建造；咨询；工程设计；许可贸易；投资；融资；银行业务；保险；开发协议或特许；合营或其他形式的工业或商务合作；空中、海上、铁路或公路的客、货运输。
另一方面?
quot;电子商务"概念所包括的通信手段有以下各种以使用电子技术为基础的传递方式：
通过电子手段例如通过因特网进行的自由格式的文本的传递，以电子数据交换方式进行的通讯，计算机之间以标准格式进行的数据传递；利用公开标准或专有标准进行的电文传递。
在某些情况下"电子商务"概念还可包括电报和传真复印等技术的使用。
如果说"商务"是一个子集，"电子商务所包含的通讯手段"为另一子集，电子商务立法所覆盖的范围应当是这两个子集所形成的交集，即"电子商务"标题之下可能广泛涉及的因特网、内部网和电子数据交换在贸易方面的各种用途。
应当注意的是，虽然拟定电子商务法时经常提及比较先进的通信技术。
如电子数据交换和电子邮件，但电子商务法所依据的原则及其条款也应照顾到适用于不大先进的通信技术，如电传、传真等。
可能存在这种情况，即最初以标准化电子数据交换形式发出的数字化信息后来在发信人和收信人之间传递过程中某一环节上改为采用电子计算机生成的
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