法理学导论要点.docx
《法理学导论要点.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学导论要点.docx（30页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
法理学导论要点
第一章法
1、法的特征
法是调整人们关系行为的规范,具有规范性；法由国家制定或认可,具有国家意志性；法由国家强制力保证实施,具有国家强制性；法在国家权力管辖范围内普遍有效,具有普遍性；法是有严格程序规定的规范,具有程序性；法律可以成为法律判决的直接依据,具有可诉性。
2、法的作用
是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
实质是国家意志和国家权力运行的表现。
（1）、作用的分类
a.法的规范作用
是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
指引作用：
有选择性的指引；确定性的指引。
评价作用：
指法具有衡量他人行为是否合法、有效的作用,分为专门的评价和社会的评价。
预测作用：
对如何行为的预测；对行为后果的预测。
强制作用：
运用国家强制力制裁、惩罚违法行为，确保充分实施。
教育作用：
即法律实施的直接影响与间接影响，分为反面教育、正面教育。
b.法的社会作用
法的社会作用是法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用。
维护社会秩序与和平；推进社会变迁；保障社会整合；控制和解决社会纠纷和争端；促进社会价值目标的实现。
（2）、法的作用的局限性
a.法的作用的范围不是无限的。
b.法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。
c.法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。
d.法律自身的缺陷也影响其发挥作用。
表现在：
立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、法律解释不统一性。
第二章法的内容与形式
3、法的内容与法的形式
（1）、法的内容指构成法的各种内在要素，即法律规范及其构成要素。
法的形式指法的内容的表现形式，是法的内容要素的外在结构和组织形式。
包括法条、规范性法律文件、规范性法律文件体系。
（2）、关系
法的内容是主要的、决定的方面，法的形式对其内容具有相对的独立性，而且能动地反作用于法的内容，影响、制约着法的内容的发展变化。
但是，同一种法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一种法的形式也可能表现多种法的内容。
而且，在法的发展变化中，法的内容和形式之间可能存在新旧交错现象。
4、法律权利与法律义务第1页共19页
（1）、法律权利
由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。
具有特点：
法律性、自主性、利益性、与法律义务的相关性。
一个完整的法律权利的结构包括：
自由权（核心）、请求权和诉权。
其中自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。
（2）、法律义务
义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。
义务的性质表现有两点：
“应然”行为；具有强制履行的性质。
义务在结构上包括两个部分：
“作为义务”或“积极义务”；“不作为义务”或“消极义务”。
特征:
（1）法定性
（2）国家强制性（3）从属性（4）必为性
（3）、法律权利与权力
所谓权力,就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从事的一定行为,并对一定的人或物产生实际影响的能力。
区别:
（1）来源不同
（2）要求不同（3）追究的利益不同（4）限制程度不同（5）范围不同
（4）、权利义务的分类
A、据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度
基本权利和义务：
专指宪法性的权利义务。
普通权利和义务：
通常由宪法以外的法律或法规规定。
B、据权利和义务对人们的效力范围
一般权利：
亦称“对世权利”，权利主体无特定的义务人与之相对。
特殊权利：
亦称“对人权利”，权利主体有特定的义务人与之相对。
C、据权利之间、义务之间的因果关系
第一性权利：
亦称“原有权利”，直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。
第二性权利：
亦称“补救权利”，是在原有权利受到侵害时产生的权利。
D、据权利主体依法实现其意志和利益的方式
行动权利和消极义务
接受权利和积极义务
（5）、权利和义务的相互联系
A、从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。
B、从数量上看，二者的总量是相等的。
C、从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
D、从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。
5、成文法与不成文法
（1）、概念
成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。
不成文法，有学者称之为非制定法（不普通，不正规），是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。
不成文法包括习惯法和判例法两种。
（2）、成文法相对于不成文法的优点及其影响
优点：
成文法明确具体、修改废止的程序严格。
影响：
有利于社会的安全与自由、较好的预防作用、有利于推进社会改革。
（3）、不成文法相对成文法的优点及其影响
优点：
不成文法易于适应社会现实、不存在背离立法原意的问题、易于发挥司法官员的创造性。
6、法系
法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，当代世界主要法系有三个：
民法法系、普通法法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。
（1）、民法法系
又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
（2）、普通法法系
普通法法系，又称英美法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。
（3）、民法法系与普通法法系之比较
A、法的渊源不同。
在民法法系国家，正式法源只是指制定法，即宪法、法律、
行政法规等。
在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式法源。
B、法典编纂的不同。
民法法系国家一般采用法典形式，而普通法法系国家制定法通常是单行法律、法规。
C、适用法律的技术方面不同。
在民法法系，法官审理案件，除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件。
在普通法法系，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
D、法的分类不同。
民法法系国家法的基本分类是公法和私法。
进入20世纪后，又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。
普通法法系国家法的基本分类是普通法和衡平法。
普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
E、诉讼制度不同。
民法法系的诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义。
普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。
民法法系在传统上重实体法，普通法法系以重程序法为传统。
F、两大法系之间的差别是相对的。
进入20世纪后，这两种法系开始相互靠拢，它们之间的的差别已逐渐缩小。
第三章法的渊源与法的分类
7、法的渊源
（1）、法的渊源释义
法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性（有约束力的渊源）或具有法律意义（说服力意义上的渊源）并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。
（2）、法的渊源的种类
现代国家法的渊源主要包括：
①立法。
②国家机关的决策、决定或阐释。
③司法机关的判例和法律解释。
④国家和有关社会组织的政策。
⑤习惯。
⑥道德规范、正义观念、宗教规则。
⑦理论学说（特别是法律学说）。
⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。
⑨外国法。
⑩国际法。
（3）、正式法源
是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
A、当代中国的正式法源
宪法：
国家的根本大法，我国社会主义法的主要渊源。
法律：
法律有广义、狭义两种理解。
（区分基本法律与非基本法律）
行政法规：
是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。
下属部门规章。
地方性法规：
地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。
民族自治法规：
是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。
经济特区法规：
是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。
特别行政区的规范性文件：
全国人大先后制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
国际条约：
指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。
B、正式法源的一般效力原则
法律位阶的适用顺序：
主要是指在对某一事项的调整，存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。
在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”。
法律位阶的冲突规则：
不同位阶的法律渊源之间的冲突（上位法优先适用于下位法）；同一位阶的法律渊源之间的冲突（特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法）；位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突（由全国人大或其常委会、国务院裁决）。
C、国际条约在国内的适用问题
并入：
是指无须另行制定国内法，二是将整个条约纳入国内法体系并加以适用。
（节约了立法的成本）
转化：
是指制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用。
（可控性强）
当条约规定与国内立法相冲突时：
与我国宪法相抵触的，不得适用；
全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的；
国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章；
与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。
8、非正式法源
指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。
（权威法学理论、公认的社会价值观念、公共政策）
当代中国的非正式法源：
习惯、判例、政策。
9、法的分类
（1）、法的一般分类
A、国内法和国际法
法的创制和适用主体不同。
国内法律关系的主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中成为主体。
国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律。
国际法律关系的主体主要是国家。
B、根本法和普通法
法律效力、内容和制定程序不同。
在成文宪法的国家，根本法即宪法，普通法指宪法以外的法律。
有人把根本法称之为“母法”，把普通法称之为“子法”。
C、一般法和特别法
适用的范围不同。
表现在人、事、时间、地区等。
D、实体法和程序法
法律规定内容不同。
实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律。
程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律。
（2）、法的特殊分类
A、公法和私法（民法法系国家）
B、普通法和衡平法（普通法法系国家）
普通法指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
C、联邦法和联邦成员法（联邦制国家）
第四章法的效力
10、法的效力概述
（1）、概念
所谓法的效力，是指法律（现行法）对法律主体的约束力或拘束力。
其通常包含广狭二义：
广义的法的效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件（针对特定主体），均具有法的效力；狭义的法的效力，是指规范性法律文件的效力。
（2）、范围
所谓法的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。
（3）、层次
法的应然效力：
法应当有效，因为法是国家制定并由国家强制力保证实施的，所以法的约束力来自于国家。
法的事实效力（法的实效）：
与法的应然效力不同，法的事实效力是指法在多大程度上得到人们的遵守。
法的道德效力：
很多社会成员对于法的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信所根据的是得到认可的社会道德的基本价值。
11、法的时间效力
是指法何时开始生效、何时终止效力，以及法对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。
（1）、法的生效时间
法律自公布之日起生效
法律本身规定具体的生效时间
参照其他法律确定本法律的生效日期
自法律试行之日起生效
自法律文件到达之日起生效
（2）、法的失效时间
明示的废止：
指具有立法权的国家机关通过明确的方式宣布某一法律失去法的效力。
默示的废止：
是指虽然具有立法权的国家机关并未明确宣告某一法律丧失法律效力，但是由于某些特定条件的存在，使得这些法律不再具有法的效力。
（颁布新法、法律调整的对象消失或法律明显不适应新的形势、法律本身规定的有效期届满）
（3）、法律溯及力
法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。
法律溯及力的原则有四：
从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则
▲通行标准（针对法律不溯及既往原则的修正→从旧兼从轻原则）
绝对禁止溯及既往：
法律不利于被告人的时候适用该办法。
可以溯及既往：
经过立法者的衡量，认为有溯及既往的必要时，则可以加以规定；法律授予利益时可以溯及既往。
12、法的空间效力
指法生效的地域范围，即在什么空间范围内可以发挥其效力。
（1）、域内效力（全国生效与局部生效）
基于国家主权而产生的，它意味着一国法的效力可以及于该国主权管辖的全部领域。
一个国家的主权领域通常包括这个国家的领土、领海、领空，以及其他延伸意义上的领域（如驻外使馆、航行或停泊在任何地方的本国船舶及飞机内）。
（2）、域外效力（保护主义原则的应用）
所谓域外效力是法的效力及于制定的国家所管辖的领土范围之外。
13、法的对人效力（“人”包括自然人、法人和其他社会组织）
（1）、对人效力的原则
“属人主义”原则：
即法对自然人的效力以国籍为准。
缺陷在于：
不约束生活在本国领域内的外国人；生活在其他国家并且受到所在国法律约束的本国人，本国法虽然加以约束，实际上却难以实现。
“属地主义”原则：
即法对自然人的效力以地域为准。
存在问题：
对身处外国的本国人，缺乏有效的保护；对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。
“保护主义”原则：
即以维护本国利益为根据，不管国籍与地方。
（解决：
引渡或武力）
“折衷主义”原则：
现代各国的法律多采用以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及“保护主义”的“折衷主义”原则。
（2）、我国法律的对人效力
对我国公民：
主要适用本国法律。
对外国公民（包括无国籍或者多重国籍的人）：
在中国境内时候，除另有规定（以外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国公民），一般适用我国法律；在中国境外，按我国刑法最低刑3年以上有期徒刑才适用我国刑法，但按犯罪地刑法不构成犯罪则不追究。
第五章法律规范
14、法律规则
（1）、法律规范与法律规则的概念辨析
法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
法律规范可以分为法律规则和法律原则。
法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。
（法律规则的构成要素）
（2）、法律规则的逻辑结构
指法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互关系。
法律规则在逻辑意义上是由假定、行为模式和法律后果等三个要素组成的。
行为模式（本身包括假定）+法律后果=两要素说假定+行为模式+法律后果=三要素说
A、假定
又称假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
包括以下：
法律规则的适用条件：
主要包括法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。
行为主体的行为条件：
主要包括行为主体的资格构成、行为的情景条件。
B、行为模式（法律规则的核心要素）
是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分。
分为三种：
可为模式（权利行为模式）；应为模式、勿为模式（后两者皆是义务行为模式）。
C、法律后果
法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
分为：
肯定性的法律后果：
又称合法后果。
保护、许可或奖励——激励功能。
否定式的法律后果：
又称违法后果。
制裁、不予保护、要求恢复补偿——惩罚功能。
（3）、法律规则（意义范畴）与法律条文（表达范畴）的关系
法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式或载体。
具体来说，法律规则与法律条文的关系有以下几类：
A、一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。
B、一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。
C、同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。
D、一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素
（4）、法律规则的分类
A、授权性规则和义务性规则（按照法律规则所设定的行为模式或内容的规定的不同）
授权性规则：
即规定人们的“可为模式”的规则，赋予人们一定的权利。
授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则。
义务性规则：
规定人们必须为一定行为或不为一定行为的规则，主要为人们设定法律义务。
义务性规则也分为两种类型：
命令性规则、禁止性规则。
（应为模式+勿为模式）
B、强行性规则和任意性规则（按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则）
强行性规则：
人们必须按照法律规则规定的内容来行为，即不问人们的意愿如何必须加以适用的法律规则。
任意性法律规则：
允许人们在一定的限度内按照自己的意志来选择是否适用法律规则。
C、确定性规则、委任性规则和准用性规则（依照法律规则的内容是否已明确肯定）
委任性规则：
没有明确规定行为规则的内容，只是规定了某种概括性的指示，授权或委托某一机关或某一机构加以具体规定的法律规则。
准用性规则：
没有规定人们具体的行为模式，而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来加以明确的法律规则。
15、法律原则
（1）、含义
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范，具有高度的一般化层别。
（2）、分类
A、公理性原则和政策性原则（按照法律原则产生的基础不同）
公理性原则：
由法律上的事理推导出来的法律原则，即由法律原理所构成的原则，是严格意义上的法律原则。
政策性原则：
特定的国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标，基于政策考量而制定的一些原则。
（例如四项基本原则、计划生育原则等）
B、基本原则和具体原则（按照法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小）
C、实体性原则和程序性原则（按照法律原则所涉及的内容与问题不同）
实体性原则：
直接涉及到规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责的原则。
例如民法、刑法和行政法中所规定的法律原则大多属于此类。
程序性原则：
涉及到规定和确认保证实体性方面的权利、义务或职权、职责得以实现的程序性方面的权利、义务的原则。
例如诉讼法中的当事人法律地位平等原则、回避原则、辩护原则、立法程序中保障多数人和少数人有均等发言机会的原则等。
（3）、法律原则与法律规则的区别
A、性质：
法律规则设定了明确的、具体的假定条件、行为模式和法律后果，也就是说法律规则在事实和法律的可能范围之中具有固定的意义。
法律原则只是规定了一些比较笼统的、模糊的概括性的要求，从而未能直接地告诉人们应当如何去满足或实现这些要求或标准。
B、适用范围：
法律原则的适用范围比法律规则要宽广。
C、初始性特征：
法律原则具有初始的可行性，法律规则则是具有确定性的行为模式、假定条件等。
D、规则的冲突（寻找有效性）与原则的竞争（衡量分量）的解决方式：
如果一个案件同时有两个法律规则可适用，而且它们的法律后果是相互矛盾的，规则-例外仍无法解决就必须判定其中一个法律规则是无效的。
原则之间的竞争关系的解决方式是通过在原则之间进行衡量，比较哪一个原则在特定的情形下更具有份量或具有优先性。
（4）、法律原则的功能
指导功能：
是法律解释与法律推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。
评价功能：
对整个实在法的效力是否有效、是否正确、公正的进行评判。
裁判功能：
适用个案无法可判的情形。
（5）、法律原则的适用条件和方式
A、适用条件
穷尽法律规则，方得适用法律原则；
除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
B、适用方式
衡量
第六章法律体系
16、法律体系与法律部门的概念
（1）、法律体系的概念
A、含义和特征
法律体系，又称部门法体系，是指由根据法律调整对象和调整方法的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
B、与相关概念的区别
法系：
是人们对世界范围内的国家或地区的所有法律按照历史传统和外部表现形式的标准所进行的分类。
（对比法律体系概念区别）
法学体系：
由所有法学分支学科构成的有机整体，是法律知识状态，属于理论范畴。
（2）、法律部门的概念
A、含义与特点
含义：
亦称部门法，是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。
特点：
同类性、相对独立性、协调统一性、相对稳定性、开放性
B、法律部门的划分标准
首先以法律所调整的社会关系为标准，其次考虑法律的调整方法。
17、当代中国的法律体系
（1）、当代中国的主要法律部门
宪法及宪法相关法部门
民法商法部门
行政法部门（关注的是法律规范的内容是否属于国家行政管理关系；行政法规关注立法主体和效力问题）
经济法部门
社会法部门（调整劳动关系、社会保障关系）
刑法部门
诉讼与非诉讼程序法部门
（2）、“一国两制”与当代中国法律体系问题
“一国两制”国内法律体系出现一些新的变化和特点，其中最突出的就是法律体系的统一性问题，主要表现为以下两个方面：
“一国两制”下的法律状况打破了当代中国单一性质的法律体系格局；
“一国两制”下的法律状况导致法律体系内部产生更多冲突，法律体系的统一性和协调机理受到挑战。
第七章法律行为与法律意识（不作考试内容）
18、法律行为的涵义与特征
所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法的效果的行为。
法律行为具有下列特点：
社会性、法律性、意志性。
19、法律意识
（1）、法律意识的涵义
人们关于整个法律现象（特别是现行法）的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。
（2）、结构
从认识过程看，法律意识在结构上又可以分为法律心理和法律思想这两个认识阶段或认识层次。
法律心理是法律意识中的感性阶段，或称低级阶段，是人们关于法律现象的感觉、知觉、情绪和意志等心理现象。
它是对法律现象之不系统的、表面的和直观的认识。
法律思想是法律意识的理性阶段，或称高级阶段，是人们关于法律现象系统化、理论化的思想观点。
第八章法律关系
20、法律关系的概念
（1）、定义与特征
A、法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
B、特征：
合法性：
法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系；
意志性：
法律关系是体现意志性的特种社会关系；
权利义务性：
法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
（2）、种类
法律主体的地位差异→纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系
法律主体多少及权利义务的一致性→单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系
法律关系作用和地位不同→第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
21、法律关系主体
（1）、种类
A、公民：
我国公民、在我
升级会员 