漫话企业法务.docx
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漫话企业法务
漫话企业法务
（2008-11-1710:
21:
26）
转载
文/李志银
解读：
市场经济就是法制经济
现在，市场经济是人们已经非常熟悉的语词了。
但是，说市场经济就是法制经济，就会有许多不同的意见，譬如说，市场经济是自由经济、契约经济、诚信经济，还有人说是资本主义经济等等。
角度不同，说法各异。
将市场经济活动和法律制度联系起来，并且得出结论，说市场经济就是法制经济，是我国法学理论界提出来的。
王家福教授在一次与记者的谈话中介绍说，1992年，邓小平同志的南巡讲话，坚定了改革开放的基本路线，理论界为了适应社会主义市场经济体制建立的需要，提出了“市场经济就是法治经济”这一命题〔注一〕。
可见，这是中国人的说法，不是外国人的说法。
外国人是搞市场经济的鼻祖，却没有将市场经济归纳为法制经济，这是为什么？
回答这一问题非常简单，那就是外国人没有经历过由社会主义计划经济向社会主义市场经济的改革和过渡，所以他们没有对市场经济是什么进行归纳和总结。
王家福教授这段谈话是了解为什么说市场经济就是法制经济的一把钥匙。
他说，提出这一命题的原因是“为了适应社会主义市场经济建立的需要”，有这样几层意思：
一是，之前，我们实行的是社会主义计划经济，企业依靠政府的计划指令（命令）进行产品生产和产品交换，需要什么原料，这些原料从哪里来，来多少，用什么价格计价以及产品生产出来以后到哪里去，去多少，用什么价格结算，都是按照政府的行政命令进行的，企业只管生产，不管其它，可以看出，计划经济实际上就是企业执行政府指令（命令）的经济，这是经济体制改革以前实行过的经济制度。
由计划经济制度向市场经济制度转型的改革措施，就是取消由行政指令（命令）进行生产和交换的资源配置方式，转变为根据市场需要进行生产和交换配置社会资源的经济方式，在这个改革过程中，用什么东西来填补和替代政府行政指令（命令）退出社会经济活动以后出现的空缺，将不同性质的企业连接在一起，形成新的运行模式和运行体系，组合成不同的产业链条，那就是当事人（企业）的意思自治和缔约自由，以及由当事人的意思自治和缔约自由自愿结成的各种各样的民商事法律关系，以取代原有的行政管理关系。
实行当事人意思自治和缔约自由的市场经济必须具备两个条件。
这两个条件是：
一是在全国范围内建立公平竞争的商业环境，保证各类市场主体都能够公平地参与市场竞争，我们可以将之称之为市场条件；二是必须合同制度，以解决交易者以什么方式进行交易，或者说用什么载体承载交易者意思自治行为，以保证交易的便捷性、安全性和可靠性。
这两个方面的条件都是从来没有的，必须从头做起。
王家福教授所说的“必须适应”，应当就是这两个方面的适应。
而适应这两个方面的要求不能靠别的，只能靠法制，靠立法、司法和守法。
这是实行市场经济制度中两个根本的条件，没有这两个条件，所谓的市场经济就是空谈。
很自然的，经济体制改革30年来，我国的法制经济建设就是在上述两个层面进行的，一是在公法领域，建立并逐步完善了以国家强制力作为后盾的保护市场公平竞争的法律制度，例如，制定和颁布反不正当竞争法，反垄断法知识产权保护法，以及打击和惩办商业犯罪的法律等一系列的社会立法；二是在司法领域，建立并逐步完善了规范当事人交易行为以及在权利受到侵害之后如何救济的法律，如民事立法、商事立法和民事诉讼法等一系列司法制度。
如今，我国有关市场的立法已经形成了一个比较完整的十分庞大的体系，这对于推进社会主义市场经济的高速和谐发展，起到了十分重大的作用，功不可没！
将经济和法制连缀在一起，本身就说明，任何经济主体的具体经营行为都必须将之置于法律规范的框架之下，在法律允许的范围之内充分、自由地行使自己的权利，而一旦超越了这个范围，违反了法律的规定，原本的权利就会立即变成必须接受的义务，包括接受刑事处罚的义务或者民事赔偿的义务。
由违规违法行为造成权利变动的这些情况，在法律上叫做侵权行为，对侵权行为的处罚，有刑事处罚的方法和民事处罚的方法，它告诉人们，在市场经济环境下，获得经济利益是有规则的，国家通过立法和司法的方法，预先设置了许许多多、各式各样的法律之剑，在维护这些规则的有效性，以达到维护市场经济的正常秩序。
与一般普通的商事主体相比，国有企业的管理人员还必须保持行为操守和履行尽职的法律义务，这是社会主义市场经济立法中比较独特的地方。
国有企业改制，是对国有企业经营管理方法的改变，不是全民所有制经济性质的改变，企业的财产是国家授予其管理和使用的财产，不是在改制过程中取得的财产。
国家通过设立国家财产的代表机关行使财产使用人的权利，并通过立法和惩治犯罪的司法方法，打击侵吞国家财产的犯罪和渎职的犯罪，保证国家财产的安全，其中，也包括了行政处罚的方法，国家通过执行法律的方法和行政的方法，来保证国有财产的经营管理者遵守操守，尽职尽责，体现了国家对公有制财产的特殊保护。
市场经济需要以合同的方式完成产品交换，实现资源配置，所以，市场经济是契约经济；契约需要诚实守信，所以，市场经济又是信用经济；市场经济的本质特点是相互竞争，优胜劣汰，所以，市场经济也是自由竞争的经济。
但是，从本质上来说，市场经济是依靠一系列法律制度、依靠严格司法和守法来保障其存在，并健康发展的经济。
漫话企业法务
文/怀远律师事务所律师李志银
企业法务：
不露声色的企业武装部队
我在互联网的地址栏里输入2007年世界500强企业排名第8的
德国戴姆勒克莱斯勒（DaimlerChrysler）公司法务部的名称，在
上千个条目中搜查该公司的法务活动，却只看见了一个关于韩国
第四大商业银行之一韩亚银行（HanaBank）招聘合规法务部部长
的信息，除此之外，没有一个将企业法务与戴姆勒克莱斯勒公司
联系起来的词条。
看来对于企业来说，法务工作是隐秘的，但招
聘法务工作者，却不得不公开。
李志银
2002年3月，法制日报在北京首届举办了首届企业法律顾问论坛，200余位企业法律顾问和社会律师参加了交流。
中国企业家杂志一位记者在报道时说了两句很有意思的话，他说，企业法务是无处不在而又一直不为人们所知的神秘事物，这次论坛的举办，终于使之揭开了神秘的面纱。
记者这样说可能有其言过其实的地方，因为，一次短暂的论坛，无理是其深度，还是广度，都不可能将一个神秘的事物完全暴露出来，实际上，这次论坛不过是在企业引进总法律顾问制度后，与会者对总顾问、顾问工作中的某些片段所进行的介绍和探讨，距离其全貌还相差甚远。
不过，说企业法务无处不在而又不为人们所知这个判断是基本上准确的。
这个问题要从两个方面来说，一个是无处不在，另一个是不为人们所知，所谓准确，就是两个判断都基本正确。
这么说也许许多人不同意，因为我们中国人很容易将企业法务这个名词与企业法律顾问等同起来，那么，得出的结论就是：
凡是有法律顾问的企业就有企业法务，凡是没有法律顾问的企业就没有企业法务，有企业没有法律顾问，所以，所谓无处不在的论断是错误的。
同样的论证方法还有，将企业法律顾问的工作等同于出庭打官司，那么，得出的结论就是，打官司并不神秘，许多人都打过官司，或者旁听过打官司，没有什么神秘的地方，所以，所谓不为人们所知的判断看来也有问题。
从形式逻辑上来看，这两个判断肯定是错的，因为企业法务并不等同于企业法律顾问，企业法律顾问也不等同于打官司，大前提错了，结论就一定不会对。
那么，企业法务是什么？
企业法律顾问又是干什么的？
为什么说企业法务无处不在有一直不为人们所知呢?
企业法务是企业配备专门人员，对企业日常经营管理活动全方位提供法律支持，使企业的经营决策和执行方法合法合规，并防范企业经营过程中可能出现的各种法律风险，避免或者减少经济损失，以保证企业实现健康可持续发展的专门性工作。
企业法务管理如同企业技术管理、财务管理一样，是企业管理的重要一翼，不可或缺。
而企业法律顾问工作，只仅仅是企业法务工作系统中一个具体的岗位工作，是企业法务工作的一个组成部分，不是企业法务工作的全部。
同样，企业法律顾问在某些情况下也出庭代表企业打官司，打官司是其工作的一部分，不是工作的全部。
说企业法务是无处不在的判断是准确的，是因为从最简单的层面来看，任何一个企业无论其大小，哪怕是只有一个人的个体户，如果他要签订某一个合同，他一定会知道这是随便不得的，他会反复琢磨，或者请律师把关，看看这个合同签订的对不对。
他为什么这样啊？
他担心会有风险，会有损失。
企业是以经营资产实现财产增值为目的而设立的，增值的方式就是不间断地循环交易，交易的频率越高、数量越大，增值就越多，而签订合同则是实现交易的最基本的手段，那么，交易次数越多，签订合同的数量就越多，这就需要此次把关、回回把关，这就是一个简单的事实。
企业法务的精髓就是把关，就是防范，而我们现在看见的企业，无论其大小强弱，都在把关，都在防范，所以说企业法务的确是无处不在的，那个记者的判断的确没有错。
我在这里只是举一个签订合同的例子，来说明他的说法没有错，实际上，企业法务并不仅仅只是一个签订合同的事情，还有许多环节，我在后面还会一一介绍。
其次是说企业法务是神秘的，是不为人们所知道的，回答这个问题比起前一个问题要复杂一些，它包括了两个方面的内容，这两个方面的内容是：
（一）从企业法务的功能上看，企业法务是干什么的，回答是用来避免别人和自己打官司的，或者通俗的说就是不想打官司。
用什么办法来避免打官司？
那就是首先不怕别人打官司，其次是敢于和别人打官司；用不怕打官司和敢于打官司来避免打官司。
这是一个辩证法，用军事上的语言来说，就是不怕打仗，不怕打大仗、打恶仗，用不怕打大仗、打恶仗的方法来避免打大仗、打恶仗。
企业法务就是以准备打官司、准备打大官司的方法来避免和减少打官司，因此，对于企业来说，企业的法务部门就相当于一个武装部。
武装部是必须要有的，没有就不能威慑别人，别人就可以随便打你；但武装部是不能对外宣扬的，如果一个企业到处宣扬它的法务部门是如何的强大，如何的兵强马壮，那就如同一个国家对外宣扬武力，那就是穷兵黩武，是好战分子，那就没有人愿意和你打交道。
所以，企业的法务部门都是隐身在企业的后台，不到前台来的，它是不能为人所知的。
（二）企业的社会形象不允许企业宣扬它的法务能力，企业必须保持低调。
在现实生活中，我们会发现，企业总是给人一种严格守法的形象，如果出现了不守法的事情，两个企业之间发生了口水战，那一定是你不守法，不是我不守法。
企业必须要让人们相信这是一个事实。
如果发生了诉讼，两个企业对簿公堂，参加诉讼的每一方都会竭力证明，自己一方是蒙受损失的受害者，甚至于是弱者，而对方才是加害的一方，是强者。
因为只有这样的社会现象才能得到社会的同情，得到法官的支持，从而得到司法上的救济。
如果企业尽情地宣扬他的法务能力，获取证据和积累证据的能力，让人们相信你已经做好了充分的准备，不怕打官司，更不怕打大官司，谁还会相信你是受害者，是弱者？
！
当然，从本质上来说，企业法务如同武士身上的贴身甲胄，是防备自身安全的不是攻击别人的，但是，防备自身安全的系统方法本身也包括了既要披坚也得执锐，这两者缺一不可。
披坚执锐并非都要像招摇过市的混混，时时刻刻都能让人们看个清楚，即便是戍边的战士，也并非一定要让人们看见他时时刻刻都是全副武装的。
在结束这个题目的话语之前，不能不叫人联想到另外一个现象，那就是今天的许多企业在重视安全保卫方面的投入可能超过了对企业法务的投入，例如大门口的保安，一色的制式服装，皮带、电警棍、威武雄壮，有的甚至于还暗藏了高薪聘请的打手，实际上，他哪里有一个强大的法务那么重要啊！
类型：
什么样的人穿什么样的衣
目前，人们对企业法务还比较茫然，一提企业法务，就是设立一个法律顾问室，
聘请一个律师做法律顾问，搞一个千篇一律的模式，其实，企业法务与企业法律顾问
是两个不同的概念，企业类型不同，法务的管理模式也应当有所不同。
李志银律师
企业之有法务部门，如同国家之有国防，海洋国家与大陆国家不会相同。
企业虽然没有海洋或者大陆之分别，但有产品生产、流通和服务之分。
实际上还可以细分出许多小类来，如服务企业就可以分出金融、电讯、餐饮娱乐以及产品运输及仓储保管等等不同的类型。
这是一种分类的方法。
研究企业分类，是企业根据自身的特点，设立符合自己需要的法务管理方法的重要前提，企业的经营的性质不同，规模大小不同，内部管理的好坏也不相同，对法务管理的实际需要也有差别，不可以千篇一律一个模式。
就企业的具体性质来说，以生产和销售为主营业务的企业，其日常法务管理主要集中在采购和销售两个环节上。
而商品零售业的大型卖场、超市、门店，一般来说都有固定的进货渠道，商品销售也是以及时清结为主，因此，无论是其采购，还是销售，都不会有大的法律风险。
现在，还有许多投资类公司，是以资金运作为其主营业务的，此类企业与以生产和销售为主营业务的企业区别很大，与商品零售业的区别也很大，如果说以生产和销售为主营业务的企业需要在采购和销售上重点把关的话，以资金运作为主营业务的企业，则要在投资项目的管理上下功夫把关，其中，哪些在实业领域中的资金运作，也需要在采购和建设工程的质量上把关。
当然，各类企业也会有许多相同的地方，如企业更新改造，需要投资扩建厂房，购买成套设备，或者扩大经营面积，改善经营条件，或者企业收购、并购等等，需要资金运作上的法务管理，在这种情况下，投资项目的法务管理就是企业法务管理的重点之一。
因此，各类不同性质的企业，在法务把关上既有不同之处，也有相同的地方。
在企业法务分类上，以法务管理的内容不同，可以将企业法务分为日常法务管理和项目法务管理两个大类。
日常法务管理属于战略性企业法务管理，即通过在企业经营活动各个可能发生法律风险的节点上，设置日常法务管理岗位，通过连续不断的把关，使企业获得随机应变的能力，包括主动反击的能力或者积极防守的能力，以实现控制全局，攻守兼备、进退有节的战略目标，这是任何一个企业都需要的。
主动反击和积极防御，是企业战略性法务的两翼，企业日常法务的出发点和归宿，就是反击和防御，舍此，不能完成日常法务预防法律风险的根本任务，也难以保证企业不受侵害。
这是一个辩证法，即：
如同预防战争一样，企业必须立足于打大仗、打恶仗，才能最终避免打仗，或者不打败仗。
项目法务管理则是将企业日常法务管理中的重大者，如标的数额大，对企业生产经营的影响大的投资作为一个单个项目实施管理，如对外投资、重大技改投资、增资扩股、收购、并购等等，就一个具体的投资项目配备一个专门的法务工作班子，全程跟进，实时监控，如果发现异常情况者，如交货延迟、工程进度延迟、技术标准不合格，将这些一般来说合同履行期限较长，经常出现而又不被人们重视的违约现象，按照单个项目设立法务管理系统，实施的法务管理，进行索赔或者反索赔，以达到有效控制合同的履约进度，降低投资成本、加快投资进度的投资目的。
在域外投资情况下，还应预先防范不同法域引起法律风险，减少投资损失，实现投资目的的管理效果。
项目投资是企业经营管理中法律风险的高发区，具有风险事件密集性大，损失后果严重的特点。
在国家投资建设中，许多项目突破预算总额，连续性的追加投资计划，或者在项目建成后难以通过政府审计，所谓房子立起来了，人倒下去了，实际上，就是项目法务缺失，被别人牵着鼻子走造成的。
项目法务管理是企业日常法务管理的重要内容之一，具有战略上的预防性质。
研究企业法务类型的意义在于，在设立本企业的法务管理体系时，应当明确哪一些是主营业务中的风险控制点，必须配备常设的法务岗位进行法务把关，哪一些是单个投资项目中的风险控制点，必须配备临时性的法务岗位进行法务把关，以及在这些主营业务，或者项目投资业务中，哪一些关节点是重要的，必须全程跟进、实时监控，哪一些关节点是一般的可以兼顾，没有必要跟进和监控的，以便在法务部门的设置上和人员的配置上做好加减法，替代法和临时应对法，或者各种方法交替使用，以最大限度的节约人力资源，避免不必要的成本支出，做到该开支的费用不节省，不该开支的费用不浪费。
起步：
是不是觉得有必要
1968年，丰田与福特汽车公司合作，高管们担忧有被福特合并的危险，因此决定只有
日本公民才有资格入选董事会，后来，有股东对此举提出反对议案，丰田因此成立了诉讼
组，以应对此议案可能发生诉讼，1973年，又在诉讼组的基础上正式成立了公司法务部、
以对企业可能发生的全部诉讼实施战略性的预防。
可见，成立诉讼组是为了应对可能发生
个案的必要性，而成立法务部则是为了应对可能发生的一切诉讼的必要性；前者是战术性
的，而后者，是战略的。
李志银律师
丰田公司成立于1937年，到1968年的31年后，因担心合作变成合并，在设定公司董事会的成员资格上发生了争议，公司成立了诉讼组，继而成立法务部，是根据其必要性所采取的行动。
在公司董事会出现反对的声音的情况下，公司的高管们即刻意识到可能发生的诉讼，非常敏感，并以在内部成立诉讼组的方式应对可能发生的事变，以通过启动司法程序的方法消除内部争议，以避免相互之间怄气、口水战、清清洗或者反清洗，或者其它影响企业生存的内讧方式，所采取的措施无疑是非常明智也是非常得体的。
当然，那种只有日本公民才可以加入董事会的荒唐决议，对于一个正在实现跨国梦想的丰田公司来说，自然是不合规矩的。
丰田公司的董事们通过这样一场危机的处理，认识到需要审视其本身行为的合规性，乃至于审视一切公司行为的合规性，以实现“遵守尊重国内外的法律精神，通过开放公正的公司活动，以成为世界值得信赖的企业公民为目标”的章程规定。
5年后，丰田公司在诉讼组的基础上成立了法务部，实现了由战术目标向战略目标的重大转移，是实现这一共同认识的具体体现。
这个收获对于丰田公司后来实现其跨国梦想的发展目标来说，是弥足珍贵的。
从理论上说，企业在其经营过程中发生的任何一笔交易，都具有二重性，即：
在满足其经济利益的同时，财产关系也发生了变化。
正是由于市场交易的后果是财产关系发生了变化，所以，才会引起哪些心怀叵测的交易者在交易中不守规则，或者设置圈套和陷阱，出现商业欺诈或者诈骗犯罪等等法律风险，引起各种各样的财产损失。
但是，的确也有相当多的企业没有发生过或者虽然发生过但并不被人们注意的法律风险。
人们因此会说：
我的企业没有法律风险（以没有诉讼为标志）。
那么，在这种情况下，犹如丰田公司的前31年一样，可以不设置企业法务这样的防护甲胄。
事实上，哪些安步当车的小企业，如门店、小型生产加工企业，零售品商店的经营者中的大多数不具有商业扩张的野心者，的确不需要建立一套只属于自己的法务组织并配备专业的法务人员，进行日常的法务管理。
这些企业在偶尔发生诉讼时，以外聘律师的方法予以处理，或者聘请律师作为常年法律顾问，不但在管理上简单，而且在经济上也合算。
在各类市场主体中，只有哪些信奉风险越大、回报越高，或者哪些希望将企业做到跨省、越国，跨越一切地域限制，如同丰田公司所做到的“有路就有丰田车”的商业领袖们，或者哪些希望将企业做得长久并远远保持巅峰地位的企业家们，战略上的预防才是必要的。
当然，我在前面也说过了，企业是否必须有自己的法务，以及有什么样的法务，还要考虑本企业的类型和经营过程中的风险节点，做到什么样的人穿什么样的衣服，这也属于必要性问题。
在许多情况下，企业的管理水平和日常业务运行情况，如制度是不是健全，是不是得到了严格的执行，员工的有没有奉献精神，以及是否关心企业利益等等，也是是否设立企业法务所要考虑的因素。
这是因为，当一个有制度并被严格执行的企业，员工的整体素质高且具有共同的奉献精神时，这些来源于职工的积极性和主动性，以及朴素的风险防范意识和及时传导的防范信息，处理风险的能力和办事经验，也具有一定的代偿功能，它可能使得专门的法务显得多余或者不必要。
反过来说，哪些凡事必须由董事长、总经理亲历亲为，而手下员工如同棋子只能拨动不能自动的企业，则有必要通过嫁接内部法务工作的程序，用防范法律风险的重大责任来“催化”员工们的制度意识和职能责任，起到“卤水点豆腐”的效果。
必要性还体现在对本企业可能发生法律灾难的评估上，一些连续不断的、小规模小范围的法律风险的迹象，象自然灾害发生之前的种种先兆，在企业毫无察觉的情况下，也可能给企业酿成灭顶之灾，如连续不断的对产品责任的投诉事件，在日积月累的情况下，可能发生如同“三鹿毒奶粉”那样的总爆炸，使公司灭顶。
还有一些相反的情况，哪些事先发生的种种预兆，并不是严冬来临之前的丝丝寒意，甚至于在感觉上是暖意浓浓，犹如春风拂面，人人自得，而在实际上，巨大的灾难已经在不知不觉中逼近了，如由德隆风波引发的伊斯兰国际信托投资公司非法集资案，使得这个庞大的公司在一夜之间就面目全非了。
对于此类事件，人们往往将其归咎于企业领导人员的利令智昏，但是，没有一个强有力的相对独立的法律风险预测和控制机制，也是其中重要的原因。
除了企业自身的安全需要以外，哪些影响国民经济发展大局的大型、超大型企业，还应当考虑到本企业的社会责任。
因为，任何对企业毁灭性的打击，除了危及企业自身的生存，毁灭企业领袖们的政治前途，社会形象和利益以外，也会危及到与企业长期合作的关联企业，出现结构性的资金短缺，或者资金链断裂，引起局部萧条，大批工人的下岗失业以及对社会公众的损害等等。
消除这些灾难所必须支付的社会成本，决不是企业在灾难发生之前节约的法务成本可以弥补。
因此，在现代企业交往量大面广的情况下，因法律风险发生损害后果的绝不仅仅是企业自身和企业家本人，它会象急性传染病或者瘟疫一样在局部社会甚至在全社会范围内蔓延和肆虐，形成局部社会或者全社会的共同灾难。
因此，我们在分析灾难发生的原因时，除了经济的或者是经营管理的原因以外，也不能忽视它所包含的法律上存在的风险因素。
在已经发生了许多由企业事件引起的社会震动之后，人们已经有理由对哪些事关全局的大型、超大型企业的某些恣意行为表示担心。
幸免于难的大型、超大型企业应当考虑到这种来自于社会的担心，考虑到自身的社会责任，这不是一个生产经营指标问题，也不是企业的利税指标问题。
企业不是单纯的经济动物，企业必须通过战略性法务的推行和实施，来保护自身的存在和自身的利益，也保护与自身利益密切相关的合作伙伴、员工福利、社会就业、以及与本企业产品密切相关的社会公众的整体利益。
将企业做大，决不仅仅是将盘子做大，将利润做大，它是一个系统工程，在许多情况下，它还包括了守法、合法和符合社会共同利益的需要。
丰田公司要求法务人员在思考问题时，必须将各类可能的风险考虑详尽，丰田公司的法务人员也会有意识的把各类可能的风险考虑详尽，必须考虑事件所涉及的各方的利益，包括客户、生意伙伴（供应商、零售商、连锁店、分销商、批发商、专营者等），以及公司雇员
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