刑事诉讼法中不可放弃的原则.docx
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刑事诉讼法中不可放弃的原则
刑事诉讼法中不可放弃的原则
刑事诉讼法中不可放弃的原则
【德】托马斯·魏根特著樊文译一．出发点自从1877年《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来，刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。
为了展现这些变化的整体状况，有必要回顾一下19世纪末改革后的刑事诉讼程序模式是怎样出现的。
当时的刑事诉讼遵循的基本思想是：
法官机构（richterlicheOrgane）（侦查程序中的侦查法官，主审程序中的审判庭）应当致力于考虑使用一切可以使用的证明手段获得高度澄清的事实，为法院的终局判决提供一个尽可能可靠的事实基础。
诉讼程序产生的判决应当建立在法院所获得的信息最大程度地接近实际发生的事实以及真诚谋求公道、合法裁判的基础上。
简而言之：
以追求真实和公正为基础[1]。
然而，这个寻求真实的理想并不符合19世纪的改革要求，倒是主导着自从中世纪盛期（Hochmittelalter）――无论如何从当时的观点看来－－理性的审问程序替代自力救济（Fehde）和神明裁判（Gottesurteil）以来刑事诉讼程序的品性。
刑事诉讼的（实体）真实和公正意向也不仅仅是大陆“审问式”诉讼类型的特征，它同样规定在普通法（commenlaw）[2]法律制度的刑事诉讼中：
在法庭的证据出示中正好是取证负担转移给诉讼双方和对抗原则（adversaryPrinciple）被理解为在心理学上特别有效的机制，其目的：
恰恰就是要在辩论式的、由诉讼双方对立的自身利益所推动的程序中揭示出真实[3]。
通过给无成见而独立的陪审团委以裁判权，普通法（commenlaw）希望实现没有政府任何影响的以公道、合理的方式做出的判决[4]。
一段时间以来，人们（不仅在德国）认为，国家已经不能承担传统的探求完全真实的刑事诉讼的花费。
理由在于：
由程序给法院带来的超负荷问题还没有解决[5]；这一方面是由于存在超量的需要处理的案件（犯罪学研究证明，造成司法负担的原因出于两个方面：
一是自六十年代以来普通刑事犯罪和所谓的“轻微犯罪”的大幅增长，二是在经济和环境领域内各种新的、复杂的犯罪形式的出现。
尽管犯罪增长的原因至今仍有争议，但机会结构（Gelegenheitsstruktur）的变化肯定是其主导原因－－译者），另一方面是由于辩护的可能性（辩护权）问题（在德国大概以大量的证据请求[Beweisantr?
ge][6]或以多次重复的回避申请[Ablehnungsgesuche][7]的方式）不适当地拖延了法庭审理的进程[8]。
人们普遍认为出路在于：
尽可能大量的使用其他的刑事程序，而不是通过正规的法庭审理的途径来“解决”――这里这一显眼的字眼可以使人清醒地意识到诉讼参与人的态度。
发展的前沿是这样的诉讼形式：
在尽可能并不复杂的程序下，被告人“屈从于”检察机关的制裁建议和/或法院的（罪责）认定和一个确定的刑罚，而按照这种方式就使得证据调查成了多余[9]。
在我进一步探讨如此“现代的”、相对传统模式缩短的、部分被极端简化的、主要决定如今诉讼现实状况的刑事诉讼程序的个别形式之前，我想提及一定的相反趋势，该趋势指向的是程序的程式化：
尤其在前社会主义国家[10]（但不完全仅在那里[11]），相对于传统的以法院为中心的庭审方式来说，相对昂贵的控辩式诉讼结构获得接受，而且一些国家引入或无论如何在仔细权衡后引入陪审制[12]，暗示着在公开庭审中对与判决有关的所有案件事实进行广泛的展示。
但是，在全面观察中，如果发现所有征兆都指向一个趋势或相同趋势的话，是令人惊讶的。
寻求勉励（支持）的人，会喜欢将所述的趋势完全视为一个预兆，即刑事诉讼程序中，旨在促进公正、完全澄清案件事实的英美法制度，不仅没有丧失对当代立法改革者的吸引力，反而是赢得了吸引力。
不过，恰恰是法庭审理引入当事人主义结构和陪审庭可以加快刑事诉讼两级体系的趋势：
对少量的“作秀案件（showcases）”适用昂贵的对抗式的法庭审理，对大量的案件适用加快的、以被告人（或多或少自愿的）认罪为基础的普通程序。
二．简化程序（entformalisierteVerfahren）接受一个之前就已确定的处罚的诉讼模式（英美法系的negotiatedguiltyplea[13]，意大利的patteggiamento[14]，西班牙的conformidad[15]，德国的Absprachen）不是程序缩短的唯一形式。
与此相关，也要提及的是主审程序极大简化的可能性，就象在德国法（《德国刑事诉讼法》第417条以下）或法国法[16]的加快程序中或者书面审程序（比如，处刑命令程序－译者）中的判决（《德国刑事诉讼法》第407条以下），就象意大利的缩短程序（giudizioabbreviato）[17],以侦查卷为基础。
前面所提到的被缩短的程序形式的共同点是，它导致被告人在刑法上的有罪判决。
除此之外，在被简化的程序中要提及的是大量的可能处以没有正式的刑法特征的制裁（但是完全是对违法的、危害社会行为的回答）。
比如规定在一些法律制度中的违反秩序法的罚款就属于这种制裁，它还包括作为不起诉的刑事诉讼程序终止（《德国刑事诉讼法》第153a条）的（对价）条件的要求被告人支付一定数额的金钱（Zahlungen）或者其他公益性的劳作（Leistungen）。
最后要说的是现代形式的“调解的”（刑事）损害补偿（?
vermittelte“Wiedergutmachung），刑事诉讼程序和冲突的庭外解决之间或多或少的紧密联系很能反映该损害补偿的特征[18]。
尽管这些解决可能性的表现形式是不同的，但其共同点是，总体上它使得传统形式的法庭审理在诉讼实务中越来越成为统计上的例外。
这种发展是否真的是必然的（不可避免的）和受到什么原因的限制，可能是一个进一步的研究论文的有趣对象。
对于我们的目的来说，我倒要论述它在如今的――不仅在德国――状况：
完整的法庭审理只是留给特别严重的重罪案件，而大量的犯罪案件以简化的诉讼形式得到解决。
更为要紧的问题是，刑事诉讼程序加快和简化的规范（normative）界限在什么地方？
三．主导观点要试图回答这一问题，明显要区分导致刑法上有罪判决的诉讼形式和仅处以非正式的不利惩罚的诉讼形式，――另一方面，同时要强调的是，正式和非正式制裁之间的界限是模糊的并受具体问题约束的，特别象欧洲人权法院的判例所揭示的那样[19]。
但是，（可能的）诉讼结果（Verfahrensergebnis）对于被告人和法共同体所具有的重要性（Gewicht），一般可以用作寻找刑事诉讼程序中“不可放弃的原则”的主导观点：
所施加的制裁威胁越是严重，一方面，对于法院的判决所要求的事实基础的确实性就越高，另一方面，对被告人的辩护可能性的保障也必须更加突出和有效。
对我们的考虑来说,第二个普遍有效的主导观点要数程序公正（Verfahrensfairness），它作为符合人权的刑事诉讼程序的最高要求规定在《欧洲人权公约》第6条不是没有理由的[20]。
它的要求很少受到可能判处的刑罚的严重性的影响，而更多的受到一般的正当合理性考量的影响。
不过在此，这样的表述已经暗含了具体标准上的某些不可克服的模糊性和不确定性[21]。
第三个重要的主导观点是刑事诉讼程序的既定目标（目的）（Zielsetzung）[22]。
诉讼程序的哪些要素是不可放弃的，主要取决于借助诉讼程序应该实现什么样的目标：
唯一或首要的目标是对所有犯罪人进行有罪判决的程序本质，和强调对诉讼参与人的人权保护的程序本质是不同的。
形式（formale）意义上，刑事诉讼的目标是：
实现一个普遍被看作执行刑罚不可放弃的前提的法院判决。
因此还没有谈到多少刑事诉讼程序的既定实质（materiale）目标。
在这一意义上现代的德国理论大多强调“法和平”的保证和重建是刑事诉讼程序的目标[23]。
不过对这个动听但歧义而含混的概念，有很多不同的解释。
我是在如下的意义上理解它的[24]：
行为的情节和行为人的罪责问题得到澄清，由法院合法而令人信服地宣告一个基于已查明事实的适当判决结果，这样被犯罪行为的嫌疑所破坏的法和平才得以重建。
如果以这一目标为基础，刑事诉讼程序就倾向于内容和时间上的伸张（Expansion）：
令人满意的查明事实是以追求（Streben）“完全的”历史真实、最佳的接近“真切的”（而不仅仅是“形式的”、符合程序的、与判决的最低要件相关的）现实为前提的，包括主观的行为条件和犯罪行为人的动机，行为给被害人带来的后果和法共同体对行为的适当（公正而在预防上有效的）反应的问题。
如果重要的案件事实没有得到如此程度的广泛澄清,在社会中彻底的解决犯罪和重建法和平是很难成功的。
很明显，出于事实上的原因司法不可能对行为的原因和结果作到如此（程度）的处理[25]。
这涉及刑事诉讼程序中寻求真实时所受到的极其重要的规范（normative）限制：
尽管被千百次的重申，但仍然重要的观点是，“不惜（一切）代价（umjedenPreis）”地探求真实，不可能是法治国刑事诉讼程序的原则[26]。
刑事诉讼程序更应该在不同规范规定的相互制约的关系中实现自己的目标。
这些规定首先是维护诉讼参与人的个体人权（除被告人也包括受害者和证人的人权[27]）和保障被告人自主的不受法院的澄清事实的努力所约束的辩护权[28]。
这就有必要要求在可预测的时期以内、以正当合理的财政花费实现其目标；在此，不只涉及《欧洲人权公约》第6条保障的、要在适当的期间内做出判决的被告人主观要求，而且也涉及国家资源理性投入的观点[29]。
法治国刑事诉讼程序的前提之间的矛盾和冲突是不可避免的，因为手段的限定和保障被告人获得积极辩护的权利，以及在许多情况下还要顾及第三者的基本权利，可以说，这些必定使得完全的查明事实变得困难重重，阻滞延缓或者变得根本不可能[30]。
任何诉讼程序制度的艰巨任务在于从常常指向不同方向上的矢量中建立一个起作用的程序上的力场。
在这一力场内，不论提到的法治国原则多么重要，澄清犯罪嫌疑将被赋予决定性的角色：
如果在程序结束时不存在一个关于行为和行为人的令人信服的说明，那么一个既便是如此公正进行的、在较短时间内结束的刑事诉讼程序也不可能创造法的和平。
这样的考量已经预示着至少可以放弃一些有助于发现真实的刑事诉讼程序要素[31]。
正如讲过的那样，这里，重要的并不在于人们致力于澄清已经发生的事件时借助于什么样的诉讼方式（Verfahrensweise）：
是通过“纠问式的”、以法院为中心的审理，还是通过双方当事人推动的出示证据完成的[32]。
决定性的仅仅是各方尽责地追求犯罪嫌疑的澄清。
四．关于不可放弃原则的寻求这些前思考之后，我们可以解决这一问题了：
哪些程序要素属于牢固的、不可让渡的基本构成？
为了便于迅速结案，哪些程序要素（有时需要被告人同意）是可以放弃的？
这里我把着重点放在导致正式的有罪判决和处以刑罚的程序上；这样一来,取得的结果在多大程度上也适用于仅仅被处以非正式制裁的案件的问题，因为它决不能不加区分就予以回答，因此，这里我把它放到一边。
当人们思考刑事诉讼程序中“不可放弃的原则”时，尽管“借助澄清嫌疑达到法和平”的诉讼目标具有决定性的意义，但常常突出的是这样的问题：
诉讼程序的被告人保护要素和其他的法治国诉讼程序要素中，哪些是不受变化影响的（?
nderungsfest）?
以下的论述就遵循这样的（思维）传统；在结尾我将回到是否和在多大程度上可以放弃查明事实的努力的问题上。
刑事诉讼程序的被告人保护要素，部分直接表现为“被告人权利”（往往是无论如何在本质上是不成问题的，比如“不自证己罪[nemoteneturseipsumaccusare]”或无罪推定[Unschuldsvermutung]原则），部分隐含在明显的外在的诉讼程序的结构原则中。
首先是后者：
1．刑事诉讼程序的结构要素刑事诉讼程序的典型标志是侦查程序阶段和主审程序阶段的区分（TrennungzwischeneinemErmittlungsverfahrenundeinemHauptverfahren），两个阶段有不同的功能和任务：
通常不公开的侦查程序的作用在于通过把犯罪嫌疑集中于特定的被告人（或者提出它的不可澄清性）来澄清事实，在主审程序中，被告人应当面对针对他提出的证据，有权利反驳或者使唤起对他罪责充分怀疑的事实无效。
两个诉讼阶段的区分不仅有助于把司法机关尽可能早地从这样的案件压力中解放出来：
在这些案件中，判决是不可期待的（或者缺少证据，或者由于案件的轻微性）或是不必要的；而且，该区分有助于被告人的保护，该保护表现在三个方面：
第一，在能够证明他有重大嫌疑之前，应当避免他在舆论面前丧失颜面。
第二，两个诉讼阶段的严格分离导致：
只有在两个不同的时点，借助于彼此独立的证据，证明被告人实施了犯罪行为（或者一个针对他的、开启主审程序的充分嫌疑得到澄清），才可以做出有罪判决。
当侦查机关（如今在大多数情况下不是法官）已经收集了嫌疑人罪责的足够的证据，就此做出有罪判决是不可能的；而只有当这些（或其他）证据以它的原始形式使独立的法庭确信被告人有罪时，有罪判决才是有可能的。
第三，所有的证据方法（Beweismittel）必须在法庭审理中重新演示的原则有着深远的更为直接的被告人保护效果：
鉴于侦查程序的不公开性,（只有）通过原始证据方法在法庭审理中的出示，被告人才有可能对证据方法的证明力（Beweiskraft）提出有效的质疑，借此他才可能尝试通过（提出）尖锐的问题来询问证人或鉴定人，动摇证人证言（Zeugenaussage）的可靠性或者鉴定结论（Sachverst?
ndigengutachten）的正确性。
因此，法庭审理的“直接性原则”，尤其从普通法的观点看来，是与最基本的所谓的被告人对质权（o.质证权Konfrontationsrecht）[33]紧密联系在一起的，这一原则在《欧洲人权公约》第6条第3款第d项关于不利被告的证人（o.控方证人Belastungszeugen）的详尽规定中得到了保障[34]。
另一方面，不能忽视的是，公诉的两次提出证据进行证明的必要性（象普通法一样，特别是如果人们严格地坚持它的话）造成了刑事诉讼程序明显的复杂化和延长，而且直到最后就在法庭审理的决定性阶段可能出现主要证据的丢失。
这就是说，无论如何，如果证据方法不是因己方过错而灭失，对此例外情况，在法庭审理中是允许随机当场（hic-et-nunc:
此时此地）提出举证要求的，就象在《德国刑事诉讼法》第251条规定的那样。
尽管在实践中允许实用主义的妥协，但是，现代刑事诉讼程序的一个核心问题仍然是：
原则上是否应坚持将侦查程序和主审程序进行严格区分，还是可以将二者相互连接起来，如通过以下方式，即将侦查结果“传送（transportiert）”到主审程序中并将其作为做出判决的直接基础。
在大多数法律制度中已确立的法庭审理直接性原则（UnmittelbarkeitderHauptverhandlung）[35]与第二种解决方案基本上是对立的：
该原则要求所有对于判决具有重要性的事实“直接”在法庭审理中提出；而且，对那些在侦查程序中已经确定的情节，也要重新提出证明，也就是说，不是简单地引用或重复（Bezugnahmeo.Reproduktion）侦查程序的结果，而是开始一个全新的（口头的）证明程序（Beweisverfahren）[36]。
对于公诉方来说，在法庭审理中要提出所有证明被告人罪责的重要证据的必要性，无疑意味着大大降低了有罪判决的风险，这样直接性原则就构成了一个对于被告人完全有效的盾牌。
人们在多大程度上放弃侦查程序和主审程序的严格分离，就多大程度上加快和简化了程序，但同时也升高了有罪判决――无论是实质上完全合理的还是不合理的，它可能是建立在侦查机关的过分热心、片面性或者成见/偏见并由此导致的由其证明的侦查结果的不可靠性的基础之上――的风险。
在此只要两个诉讼阶段的界隔不能再进一步严格区分，由此产生的保护不力就不能通过其他措施――比如，对侦查程序结果的正确性提高程序保障――得以弥补。
比如在实践中，这可能说明：
通过宣读讯问记录把侦查程序的结果引入法庭审理，原则上受到了直接性原则（德国：
《刑事诉讼法》第250条）的排除。
但是，如果侦查程序中的讯问是在特别可信的、有特别的程序保障（象被告人和他的辩护人的参与）下完成的，（撇开已经在《德国刑事诉讼法》第251条规定的证据紧急情况和一般同意的情况不论），则可以考虑将判决建立在这样的讯问记录上的可能性[37]。
这里还存在一个侦查程序中的当事人合作和直接性原则的松动之间的转换关系，对此回头再说。
刑事诉讼程序的第二个典型特征是正式控诉（Anklage）的必要性（义务），它起侦查程序和主审程序之间连接点的作用。
控诉原则是现代刑事诉讼程序相对于历史的纠问程序的重要成就[38]：
只有当独立的公诉人把特定的案件提交审判，刑事法院的活动才能开始[39]。
控诉原则确保两个司法机关――即控诉人和法院――只有在相互独立地得出被告人是有罪的确信时，才做出有罪判决；通过这种方式，控诉原则对被告人提供保护[40]。
因此，即便为了简化程序之目的，人们迄今也未曾考虑要放弃作为有罪判决程序前提的起诉的必要性[41]。
放弃起诉必要性的情况只适用于非正式制裁的情况――在此，根据德国法（《德国刑事诉讼法》第153a条）,由于不起诉或替代起诉,检察院因而可以对被告人施加一种与有罪判决并无关系的制裁[42]。
与起诉必要性紧密相关的是这样的问题，检察院是否或者可能在什么前提下应该有义务（verpflichtet）提起公诉[43]。
众所周知，对这一问题传统上存在着两种互相对立的观点：
在有充分证据，被告人可能因此获得有罪判决的情况下，一些法律制度赋予检察院起诉裁量权；而另外一些法律制度在同样情况下基本上认为起诉是检察院的义务[44]。
不过，这一在实践中不象原则争论那样突出的区别背后是对公诉机关功能和它与法院的关系的不同理解，这两种不同理解与法治国的刑事诉讼体系都是相协调的。
从公民的角度看来，最为重要的是检察院在起诉方面不恣
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