资料自考劳动和社会保障法复习资料Word格式文档下载.docx
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休息权是公民权利的基石。
公民休息权即公民休息义务和休息权利的统一。
具体内容如下：
就业权，即获得职、业培训、工作岗位、休息报酬和社会福利的权利；
结社权，即建立、加入和退出休息者组织的权利；
参与权，即参与企业管理和分享企业利润的权利。
8、公民休息权立法的主要内容。
（领会）（课后2）
我国公民的休息权包括公民就业权、休息者结社权和职工参与权。
9、公民实现休息权的保障措施。
（领会）
1、促进就业。
我国促进就业法的主要内容：
（1）实行休息预备制、
（2）举办休息服务企业、（3）创办再就业服务中心、（4）提供职业介绍服务。
2、职业教育。
职业教育的形式：
学徒培训法、技工学校培训法、高等职业学校培训法、职业教育与训练中心培训法。
3、公正裁员的定义。
公正裁员由三个法律要素和诉讼保护构成。
三个法律要素即正当理由、合法程序和合理补偿。
4、基本原则和法律制度。
法律规定明确了下列问题：
（1）企业可以依法裁员和解除休息合同；
（2）企业在作出裁员决定之前需要提前通知全体职下，并听取工会意见；
（3）依法裁员需要支付法定经济补偿金。
10、公民生存权和保障权的定义。
生存权定义：
生存权即维持人的生存的基本权利，包括生命权、健康权、休息权等。
生存权应当是人们生来就有的权利。
生存权是人权革命的产物。
（课后2）（关键词）保障权定义：
保障权即当公民基本生活遇到风险时从国家和社会获得帮助的权利。
保障权产生于宪法时代，贝弗里奇设计了—整套“从摇篮到坟墓”的全面广泛的社会保障制度，因而被称为“福利国家之父”。
11、生存权与人权的关系。
12、保障权与宪法的关系。
社会保障进入宪法：
1945年《联合国宪章》强调生存权是基本人权。
1948年，《世界人权宣言》明确规定；
所有公民作为社会成员之一，都享有社会保障权。
13、公民保障权立法的主要内容。
公民保障权立法的主要内容包括国际立法和中国立法。
14、公民基本保障措施。
包括养老保险、健康保障、失业保障、工伤保障、住房保障、最低生活保障和特殊群体保护的定义和法律制度。
特殊群体保护包括：
妇女、儿童和老人社会保障；
军人社会保障；
残疾人社会保障。
15、简单应用：
本节基本知识，理解公民休息权和保障权在现实社会生活中的表现。
16、综合应用：
本节基本理论，培养和树立休息和社会保障法律意识，可以用案例进行测试。
第二章休息和社会保障法基本原理
1、休息和社会保障法的定义和特征。
休息法的定义：
休息法是调整休息关系的法律规范的总称。
休息法的调整对象不是个体休息而是社会性休息，即发生在一定休息关系状态下的休息。
休息法的本质，即通过保护公民的休息权来维护平等、公正与协调的休息关系，促进社会生产力的发展。
休息法的主要特征如下：
（1）休息法的调整对象是休息关系，即用人单位和职工之间的社会关系。
（2）休息法调整的休息关系是合法的、有偿的、具有职业性的休息。
（3）协调休息关系的法律工具具有不完善和潜在性特点，因此变更和解除环节相对活跃。
社会保障法即调整社会保障关系的法律规范的总称。
社会保障是抵制社会风险的制度安排，包括社会福利制度、社会保险制度、社会救助制度和社会赔偿制度。
社会保障法的本质即规范保障人、参保人和受益人之间的权利和义务关系，在社会保障领域坚持公平和创造统一秩序的行为规则，其目标在于维护社会公平，促进社会经济发展与进步。
社会保障法的主要特征：
（1）法律关系主体的三方性，包括保障人、参保人和受益人。
（2）内容丰富、体系庞杂。
2、休息和社会保障法的主要内容。
包括劳工权益、休息标准、协调机制、工业民主等。
3、劳动关系和社会保障关系的定义和调整对象。
劳动关系即用人单位和职工的社会关系。
劳动关系是劳动法调整对象，经劳动法调整的劳动关系即上升为劳动法律关系。
所以，劳动关系是劳动法律关系的基础，劳动法律关系是劳动关系法制化的结果。
社会保障关系即保障人、参保人、受益人和相关人之间的社会关系。
社会保障关系是社会保障法的调整对象，经社会保障法调整的社会保障关系即上升为社会保障法律关系。
所以，社会保障关系是社会保障法律关系的基础，社会保障法律关系是社会保障关系法制化的结果。
4、劳动关系的分类。
1、根据主体和内容进行分类包括：
狭义劳动关系、相对劳动关系和广义劳动关系。
2、根据就业性质进行分类包括：
雇用劳动关系、聘用劳动关系、录用关系和任命关系。
3、根据组织状态进行分类包括：
集体劳动关系、个体劳动关系。
4、根据用人单位性质进行分类包括：
政府部门劳动关系、非政府非营利组织劳动关系和营利组织劳动关系。
5、根据用人单位注册地进行分类包括：
国内劳动关系、外资劳动关系和外国劳动关系。
6、根据劳动关系合法与否（是否签订劳动合同）进行分类包括；
正规劳动关系和非正规劳动关系。
5、劳动关系主体，包括雇主、雇员和第三方。
6、社会保障关系的分类。
包括参保关系、缴费关系、基金管理关系和待遇支付关系。
7、社会保障关系的主体，包括保障人、参保人、受益人和相对人。
8、劳动法的基本原则的主要内容。
劳动法的基本原则的主要内容，包括保障公民劳动权、建立公平劳动标准和确立劳动关系协调机制。
9、社会保障法的基本原则的主要内容。
社会保障法的基本原则的主要内容，包括公民权利保障、明确国家责任和公民角色、鼓励社会伙伴参与、公平与效率结合、建立多支柱的社会保障体系、国际协调发展。
10、劳动法律关系的含义。
劳动法律关系即为劳动法律规范所调整的劳动关系，经劳动法律规范调整的劳动关系当事人即享有法定权利和承担法定义务。
11、社会保障法律关系的定义。
社会保障法律关系即由社会保障法律规范调整的社会保障关系。
经社会保障法律规范调整的社会保障关系当事人既享有法定权利又承担法定义务。
12、劳动法律关系和社会保障法律关系三要素，包括主体、内容和客体。
1．劳动法律关系主体
劳动法律关系主体即依法享有权利和具有承担义务能力的人，在具体情况下称当事人，主要指用人单位和职工。
2．劳动法律关系的内容
劳动法律关系的内容具有如下特点：
（1）当事人之间的权利和义务具有相互对应性。
（2）劳动关系法律内容具有潜在性。
3．劳动法律关系的客体
劳动法律关系客体是劳动法律关系当事人的权利和义务所涉及的对象。
4、社会保障法律关系主体
社会保障法律关系主体包括：
（1）保障人。
（2）参保人。
（3）受益人。
（4）社会保障基金的受托人。
5、社会保障法律关系内容
社会保障法律关系的内容有如下特点：
（1）不同于一般民事法律关系的权利义务对应性，有时会出现分离状态；
（2）社会保障法律关系的内容十分丰富甚至复杂。
6、社会保障法律关系客体
社会保障法律关系客体，是社会保障法律关系当事人的权利和义务所涉及的对象，可以是资金、物和服务行为。
13、简单应用：
劳动和社会保障法律关系的产生、变更和消灭及法律事实的基本理论，分析现实劳动关系并举例说明。
劳动法律关系的产生、变更和消灭
1、劳动法律关系产生、变更和消灭的概念
劳动法律关系的产生即特定的用人单位和职工依据法律规定的条件和形式建立了劳动法律关系，明确了双方的权利和义务。
劳动法律关系变更即改变原当事人之间既定的权利和义务内容，即在原法律关系主体不改变的条件下对劳动法律关系内容的修改和补充。
劳动法律关系消灭是指现存劳动法律关系的解除和终止。
劳动法律关系解除是提前终止劳动法律关系的行为，需要经双方协商同意，或在法定条件出现后由单方提出提前消灭该劳动法律关系。
2、劳动法律关系产生、变更和消灭的法律依据
劳动法律关系的产生、变更和消灭必须依据一定的事实。
社会保障法律关系的产生、变更和消灭
1、社会保障法律关系的产生、变更和消灭的概念
社会保障法律关系的产生是指依据有关的法律规定和形式，明确双方当事人的权利和义务，引起一个具体社会保障法律关系。
社会保障法律关系的变更是指社会保障法律关系当事人的权利义务内容的改变。
社会保障法律关系的消灭是指现存社会保障法律关系的解除和终止。
2、社会保障法律关系的产生、变更和终止的法律依据
社会保障法律关系的产生、变更和终止的发生必须依据一定的事实。
能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实是法律事实。
法律事实分为法律行为和法律事件。
法律行为是当事人有意识进行的各种活动
第三章劳动和社会保障法律科学
1、劳动和社会保障法律规范的定义。
法律规范是国家制定和认可的行为规则。
法律规范通过法律条文表述出来，即条、款、项。
2、法律规范的逻辑结构。
（领会）（简单应用）
法律规范的逻辑结构由假定、处理、制裁三个要素构成，在任何一个法律规范中三者均缺一不可。
（一）假定：
假定，即适用法律规范的条件和情况。
（二）处理：
处理，即行为规则本身，包括义务性行为规则、授权性行为规则和禁止性行为规则。
（三）制裁：
制裁，指对违反法律规范行为的限制和惩罚，也称追究法律责任。
追究法律责任的制裁必须具备三个条件：
一是法律有明文规定；
二是违法事实清楚、证据确凿；
三是由国家司法机关和仲裁机构作出决定，由国家司法机关执行。
违反劳动法律的制裁措施包括追究责任人的法律责任。
3、法律责任的三个类型和六个要素。
法律责任的三个类型：
1．赔偿责任、2．行政责任、3．刑事责任
法律责任的六个要素：
1．责任人。
2．违法行为。
3．损害后果。
4．因果关系。
5．主观过错。
6．无过错规定。
前五个要素必须同时具备。
4、劳动和社会保障法律规范的适用以及三要素。
法律适用，即运用法律规范协调和处理具体社会关系问题的专门活动。
法律适用作为一种专门活动要求做到“准确适当地依法办事”。
法律适用具有如下特征：
（1）适用于特殊的主体。
（2）专业权威性。
（3）国家强制性。
（4）程序性。
（5）法律文书。
三要素：
空间效力、时间效力和人群效力。
5、综合运用：
法律效力原理，通过案例练习区分法律责任的不同类型。
法律效力是法律适用的前提，指法律规范在空间、时间、人的适用范围，即法律约束力的有效性。
1．法律适用的地域范围
劳动法和社会保障法的适用空间都是国家领土，包括悬挂一国国旗的领域。
劳动力国际流动趋势日益突出，解决该问题的主要原则如下：
（1）以服从雇主注册地国家劳动法律为主。
（2）通过国际公约、多边协议和双边协议规定合作与协调的原则与措施。
2．法律适用的时间范围
法律适用时间从法律规定的生效时间开始，在法律颁布时公布；
法律适用的终止其常见方式是新法取代旧法，在颁布新法律时声明原法律失效，或由立法机构定期公布法律失效的清理名单。
3．法律对人的适用
在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
这里排除了没有劳动关系的自雇人，如农民。
6、法律渊源的定义和类别。
法律渊源即法的存在形式，包括国际渊源和国内渊源。
（一）国际渊源
国际渊源来自国际组织公约、建议书和国家间的双边、多边国际协议，特别是国际劳工组织的公约。
国家间双边协议指两国之间的协议。
国家间多边协议指多国之间的协议。
（二）国内渊源
国内渊源以国家立法为主，分硬法和软法。
国家立法包括认可法和制定法。
硬法，即由国家权力（立法）机关依法律制定程序制定的宪法、法典（如劳动法、保险法）、单行法（如养老保险法）。
由国家权力机关授权国家行政机关，制定的行政法规（如条例）；
由中央行政机关的部委为执行国家法律和行政法规而制定的行政规章（如部颁规章）；
地方权力机关制定的法令和地方政府制定的法规。
软法，即权威部门的法律解释等。
（三）特殊的国际渊源
欧盟委员会颁布的法律是国际立法的特殊一例，即合作性法令和命令性法令。
命令性法令已经接近国内法，这在世界上是独一无二的。
7、中国劳动和社会保障法律渊源的主要内容和结构。
中国劳动和社会保障法的法律渊源包括如下层次：
宪法、基本法、单行法、条例、行政规章、各类地方法、国际公约和协议、相关法律法规。
8、简单应用：
法律渊源知识，了解各层次法律渊源之间的关系。
见6
9、综合应用：
法律渊源理论，在实践中知道在特定情况下使用何种法律。
第四章劳动法和保障法的历史沿革
1、劳动法产生的历史条件和不同历史阶段，工业革命、进步学说、工人运动。
一、劳动法产生的历史条件
（一）工业革命改变了社会结构。
劳动法是工业革命的产物。
（二）进步学说的影响
在进步学说和人权立法的影响下，人们提出了劳动关系方面的新主张，为保护劳动者权益的立法，奠定了良好的社会基础和思想基础。
（三）工人运动的兴起
在工人运动的强大压力和启蒙运动的影响下，资产阶级政府开始改变统治策略和手段，制定改善下人劳动条件、限制雇主剥削的法律。
2、劳动法产生和发展的规律，内容和覆盖范围的延伸，不同时期的主要特点，劳动法的变革和发展趋势。
4、简单应用：
用历史回顾方法分析不同时期劳动法的成果和特点。
劳动法的产生和发展
（一）劳动法的产生（1802—1913年）
1802年，英国议会颁布和实施的《学徒健康与道德法》是最早的工厂法，它标志着具有现代意义的劳动法的诞生。
劳动法产生时期的主要特点：
（1）劳动法保护的主体首先是童工，然后逐渐向女工和全体工人延伸。
（2）产业革命的先驱英国，自然地充当了劳动立法的先头军。
（3）全部劳动立法均缺少监督制度。
（4）发展缓慢，并有所反复。
（二）劳动法的发展（1913—1950年）
1．劳动立法内容和覆盖范围向深层发展
劳动法发展时期的主要特点：
（1）涉及工业民主的法律在多数工业国家被实践，它标志着劳动立法已由改善工人劳动条件向改善工人社会地位的深层发展；
（2）社会保险立法逐渐独立；
（3）劳动合同由民法范围转入劳动立法范围；
（4）劳动争议处理开始制度化。
2．劳动立法遇到挫折
20世纪20—30年代，资本主义世界发生了空前的经济危机。
第二次世界大战期间，德国和意大利这两个法西斯国家，完全取消了工会的独立性和工人的权利。
1947年，美国通过了塔夫脱一哈特莱《劳资关系法》。
（三）劳动法全面发展阶段（1951年—-20世纪70年代末）
第二次世界大战以后至20世纪70年代，在工业化国家，劳动关系发生了重大变化：
（1）国家成为最大的雇主；
（2）欧洲国家普遍推行高工资、高福利政策；
（3）新技术革命导致生产迅速发展，政府和劳动者都敢于公开谈论人权；
（4）出现了新的工业民主形式和劳动关系自治模式。
劳动立法在全面发展时期的主要特点：
（1）各国宪法均规定了公民的劳动权利和义务。
（2）劳动立法开始覆盖到劳动关系的各个方面。
（3）劳动法律制度体系完整。
（4）劳动争议协商和司法制度健全。
（5）建立了劳动执法监督。
（6）世界范围内形成劳动立法的共同原则。
（四）劳动法变革阶段（20世纪80年代以来）
劳动法在此时期的主要特点是：
（1）全球化问题与劳工问题成为需要并列考虑的问题；
（2）世界各国在劳动权利、就业促进、社会保护和社会对话四个方面存在巨大差距。
3、《中华人民共和国劳动法》的创新性和局限性。
中国第一部《劳动法》，并于1995年1月1日生效执行。
中国《劳动法》生效执行，标志着中国劳动法制进入了成熟发展时期。
初步形成了以《劳动法》为基本法律，由有关法规、规章相配套的劳动保障法律法规体系的框架。
局限性：
这部《劳动法》产生于中国经济转型期，必然带有转型期的特点，是一部过渡性劳动法。
5、综合应用：
用本章基本知识分析中国劳动法典的综合性、过渡性和统一性。
中国劳动法典的特点：
1．它是一部综合性劳动法典。
《劳动法》的调整对象包括了劳动关系、职业培训关系、社会保险关系和劳动执法关系，所以，具有“大劳动法”的特征。
2．它是一部过渡性劳动法典。
其中一些条款还具有计划经济特征的内容，所以，这部劳动法体现了中国经济转型期的特点，是一部过渡性劳动法。
3．它是一部统一性劳动法典。
中国劳动法是一部实体法与程序法相统一的法典。
6、社会保障法产生的历史条件和不同历史阶段，家庭保障衰退、社区互助兴起、国家福利保障立法、社会保障立法改革。
（一）家庭保障衰退
家庭保障的主要特征：
（1）假定社会条件不变，具有理智的人可以合理安排一生收入，以备灾患之需；
（2）由大家庭对其成员的收人和风险进行集中调节，以承担保障责任；
（3）老年人控制财产；
（4）忠孝教义是支持家庭养老保障传统的道德基石；
（5）不稳定性，一旦家庭中主要劳动力病残或子女早逝都可能导致其保障机制的瓦解。
传统的社会结构和社会文化受到冲击。
具体表现如下：
（1）在经济方面，农业人口下降，青年人开始离乡进城市就业和安家。
（2）在政治方面，某些利益集团要求建立社会保障制度。
（3）在社会文化方面，人口流动增加和受教育程度差距拉大产生了代际间距离。
（4）在法律方面，遗产税和继承法使老人通过控制财产激励年轻一代赡养老人的手段产生了危机。
（5）在人口方面，出生率下降，人口向老龄化发展。
（二）社区互助兴起
社区互助是抵御社会风险保障功能从家庭走向社会的桥梁。
（三）国家福利保障立法
国家福利保障立法，即针对国家福利保障制度的立法。
国家福利保障制度，即由国家筹集资金、管理基金和支付待遇，总之，是以国家责任为核心的社会保障制度。
五种不同类型的保障立法，其国家责任和角色不同，包括国家福利、现收现付、混合福利、公积金和私营养老金。
（四）社会保障立法改革
此时期社会保障立法改革呈现出下列特点：
（1）强调社会保障立法必须与国民经济发展相适应；
（2）强调“公平加效率”的立法原则；
（3）发展国家、企业和个人共建的多支柱的社会保障法律体系，发展企业年金立法；
（4）加强立法与政府监督，鼓励私营机构介入以促进竞争性养老基金投资市场的形成；
（5）规范现收现付向完全积累或部分积累过渡的过程，保护受益人的合法权益，妥善处理代际间的利益分配与协调。
7、社会保障法产生和发展的规律，为什么英国是福利思想的发源地，德国颁布了第一部社会保险法，美国建立了第三种类型的社会保障法律制度。
1．英国是福利思想的发源地
一般认为，社会保障制度起源于1601年英国的伊丽莎白、《济贫法》和18世纪的友谊社。
2．德国颁布了第一部社会保险法律
1883年，德国在世界上第一个颁布了《雇员医疗保险法》。
为什么是德国政府第一个建立了社会保险制度?
威廉姆森和潘培尔用历史分析法回答了这个问题。
（1）英国是工业改革的领袖，统治者很自信，工人运动不像德国那么剧烈；
（2）英国不像德国那样刚刚经过改朝换代，政府不需要以建立养老金制度作为整合各个利益集团的手段；
（3）友谊社和私人保险制度在英国已经发展到一定规模，对社会保险制度产生了抵制作用。
3．美国建立了第三种类型的社会保障法律制度
美国《社会保障法》是“雇员缴费制和政府扶助制”相结合的产物。
它的意义在于：
（1）提出了社会保障概念；
（2）接受了政府介入社会福利事业的选择；
（3）兼顾了效率和公平两项原则。
为什么美国一开始就建立了不同于欧洲国家的、兼顾效率和公平原则的社会保障法律制度?
其原因有二：
（1）众多大垄断企业的影响。
（2）经过20世纪20年代的经济危机，美国人开始意识到政府干预的作用。
8、社会风险和《社会保障（最低标准）公约》的价值。
1952年《社会保障（最低标准）公约》颁布实施以后，为多数实施了社会保障制度的国家所接受。
公约关于社会风险的规定成为全世界的共识，逐渐被写进各国宪法，形成了国家保护其公民的具体责任。
由于履行条件所限，中国尚未批准该公约。
9、简单应用：
历史回顾方法，分析中国社会保障立法的历史和现状。
中国社会保障立法经历了劳动保险立法和社会保障立法两个阶段。
（一）劳动保险立法
《条例》覆盖企业职工的养老、医疗、工伤和生育风险。
《条例》具有如下特征：
（1）强调对工业部门劳动者的保护；
（2）实行工会管理与政府监督相结合的民主管理体制；
（3）建立了“四险合一”的管理体制和操作程序。
（二）社会保障立法
《待业保险暂行规定》的建立标志着中国重新开始在企业外建立更广泛的社会保障制度，社会保障立法在中国得以发展。
1．1982年《中华人民共和国宪法》中的社会保障原则
《宪法》第44条规定；
“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。
退休人员的生活受到国家和社会的保障。
”第45条规定：
“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。
国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。
国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
”
2．1994年《中华人民共和国劳动法》中的社会保障体系
《劳动法》第9章用7个条款描述中国多支柱社会保障体系的基本结构，即国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿；
国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险；
国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险；
国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。
3．20世纪90年代以来的社会保障立法
至2004年，我国尚没有颁布综合性式《社会保障法》或《社会保险法》。
4．一系列政策
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