一级建造师《建设工程法规及相关知识》要点精读Word文档格式.docx
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1Z301021法人应具备的条件
一、法人的分类
法人可以分为企业法人和为企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
1Z301022法人在建设工程中的地位和作用
一、法人在建设工程中的地位
建设单位一般页应当具有法人资格。
但有的时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织
1Z301023企业法人与项目经理部的法律关系
一、项目经理部的概念和设立
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理部根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。
二、项目经理是企业法人授权的建设工程施工项目上的管理者
三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
[案例]
1.背景
地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计-采购-施工”承包任务。
该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。
设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子。
施工单位则由乙为项目经理组成了项目经理部。
施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁，主要依据是有甲签字确认的所有增加的工程量。
设计院认为甲并不是该项目的设计方的项目经理，不承认甲签字的效力。
经查实，甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设计院的授权委托书。
但合同中约定的授权负责人基本上没有去过该项目的现场。
事实上，该项目一直由甲实际负责，且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。
2.问题
设计院是否应当承担付款责任，为什么？
3.分析
设计院应付承担付款责任。
因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲具有签字付款的权力，致使本案付款纠纷的出现。
《民法通则》第43条规定：
“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
”由于种种原因，我国目前经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情况。
本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。
本案对施工单位的教训是：
施工单位需要让发包或者总包单位签字时，一定要找其授权人；
如果发包或者总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。
1Z301030建设工程代理制度
1Z301031代理的法律特征和主要种类
所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。
而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
一、代理的主要种类
1.委托代理
2.法定代理
法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。
例如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
3.指定代理
二、民事法律行为的委托代理
建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。
民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
三、建设工程代理行为的终止
《民法通则》规定，由下列情形之一的，委托代理终止：
1）代理期间届满或者代理事务完成；
2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
3）代理人死亡;
4）代理人丧失民事行为能力；
5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第1）、2）、5）三种情况。
1Z301033代理人和被代理人的权力、义务及法律责任
一、代理人在代理期限内以被代理人的名义实施代理行为
二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
三、无权代理与表见代理
1.无权代理
无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。
无权代理一般存在三种表现形式：
自始XX。
超越代理权
代理权已终止
2.表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理。
但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三方人相信其有代理权的表象。
而与善意第三方进行的，由本人承担法律后果的代理行为。
表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特殊的构成条件：
1）需存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。
2）需本人存在过去
3）需相对人为善意
3.不当或违法行为应承担的法律责任
1）委托书授权不明应承担的法律责任
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2）损害被代理人利益应承担的法律责任
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人故意行为应承担的法律责任
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
违法代理行为应承担的法律责任
【案例】
2002年7月，甲建筑公司（以下简称甲公司）中标某大厦工程，负责施工总承包。
2003年5月，甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司（以下简称乙公司）。
甲公司驻该项目的项目经理为李某；
乙公司驻该项目经理为王某。
李某与王某是大学校友。
李某听说王某与丙材料租赁站（以下简称丙租赁站）关系密切，便找到王某帮忙赊租架管、扣件。
王某答应了李某的请求。
随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单位的空白介绍信交给王某。
同年7月10日，王某找到丙租赁站，出具了甲公司的介绍信（已填上租赁架管、扣件等内容）和空白合同书。
丙租赁站经过审查，认为王某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真实有效，确信其有授权，于是签订了租赁合同。
丙租赁站依约将架管、扣件等送至施工地点，但王某将其中的一部分用到了由他负责的其它的装饰工程上。
后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争议，丙租赁站多次催要无果后，将甲公司诉至人民法院。
1）王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？
2）表见代理的法律后果是什么？
1）王某的行为构成表见代理。
因为，王某虽然是乙公司的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及空白合同书，使丙租赁站详细其有权代表甲公司阻力架管、扣件。
2）根据《合同法》第49条规定：
“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由行为人由代理权的，该代理行为有效。
”表见代理的后果是由被表见代理人来承担的。
因此，甲公司对丙租赁站请求的租赁费用应承担给付义务。
当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的侵权责任。
1Z301040建设工程物权制度
1Z301041物权的法律特征和主要种类
1.物权的法律特征
1）物权是支配权
2）物权是绝对权
3）物权是财产权
4）物权具有排他性
2.物权的种类
物权包括所有权、用益物权和担保物权
1）所有权
它是一种财产权，又称财产所有权。
所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。
包括占有权、使用权、收益权、处分权。
1Z301042土地所有权、建设用地使用权和地役权
1.土地所有权
2.建设用地使用权
设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
3.建设用地使用权的流转、续期和消灭
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
2）应当向登记机构申请变更登记。
3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
3.地役权
地役权，是指使用自己的不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
1Z301043物权的设立、变更、转让、消灭和保护
1.不动产物权的设立、变更、转让、消灭
不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。
经依法登记，发生效力；
未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。
需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
1Z301050建设工程债权制度
1Z301055建设工程债的发生根据
1.合同
2.侵权
3.无因管理
无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人的委托，自觉为他人管理事物或提供服务。
无因管理在管理人员和服务人员与受益人之间形成债的关系。
4不当得利
不当得利产生的债称为不当得利之债
某施工项目在施工的过程中，施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。
1）B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么？
2）如果B材料供应商拒绝返还材料款，A材料供应商应当如何保护自己的权利，为什么？
.
1）B材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还给施工单位。
因为，Ｂ材料供应商获的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损害他人利益而自己获得利益，属于债的一种。
即不当得利之债，应当返还。
这一债是建立在施工单位与Ｂ材料供应商之间的，故应该返还给施工单位。
2）Ａ材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。
因为，由于施工单位误将应支付Ａ材料供应商的货款支付给了Ｂ材料供应商，意味着施工单位没有完成应当向Ａ材料供应商付款的义务。
但是，Ｂ材料供应商与Ａ材料供应商之间并无债权债务关系。
因此，Ａ材料供应商无权向Ｂ材料供应商主张权力．
1Z301060建设工程知识产权制度
1Z301061知识产权的法律特征
1.知识产权的基本类型
2.知识产权的法律特征
财产权和人身权的双重属性
专有性
地域性
期限性
1Z301062建设工程知识产权的常见种类
一、专利权
1.专利权的概念
2.专利权保护的对象
3.授予专利权的条件
授予外观设计专利权的条件
授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计部相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
除了新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件
4.专利权人的权利
5.专利的申请和审批
二、商标权
1.商标与商标专用权的概念
2.商标专用权的内容以及保护对象
3.商标注册的申请、审查和批准
4.注册商标的续展、转让和使用许可
三、著作权
1.著作权的概念
著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。
2.建设工程活动中常见的著作权作品
3.著作权主体
著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作去的公民、法人或者其他组织。
在特定的情况下，国家也可以成为著作权的主体。
在建设工程中，很多作品属于单位作品、有些作品属于职务作品、些作品属于委托作品。
4.著作权的保护期
1Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任
在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。
1Z301070建设工程担保制度
1Z301071担保与担保合同的规定
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
1Z301072建设工程保证担保的方式和责任
《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
保证的基本法律规定
1.保证合同
保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某某项商品交易合同订立一个保证合同。
2.保证方式
保证的方式有两种：
1）一般保证2）连带责任保证
3.保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其组织或者公民，可以作为保证人。
但是，以下组织不能作为担保人
1）国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2）学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体不为担保人。
3）企业法人的分支机构、职能部门不得为担保人。
企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围提供担保。
4.担保责任
二、建设工程施工常用的保证种类
1.施工投标保证金
2.施工合同履约保证金
3.工程款支付担保
1Z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定
一、抵押权
1.抵押权的概念
按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将财产作为债券的担保。
债务人不履行债务时。
债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。
2.抵押物
下列财产可以作为抵押物：
抵押人所有的房屋和其他地上订着物；
抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上订着物；
抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具个其他财产；
抵押人依法承包并经发包方同一抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒的土地使用权；
依法可以抵押的其他财产
下列财产不可抵押
土地所有权
耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
所有权、使用权不明或者有争议的财产；
依法被查封、扣押、监管的财产；
依法不得抵押的其他财产。
3.抵押的效力
抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。
抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况；
否则，该转让行为无效。
4.抵押权的实现
二、质权
1.质权的法律概念
按照《担保法》、《物权法》的规定，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该动产或权利折价或者拍卖、变卖该动产或权利的价款优先偿还。
质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。
债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。
2.抵押的分类
3.留置
按照《担保法》、《物权法》的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先偿还。
由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。
《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权留置。
法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
4.定金
1.背景、
A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限公司。
A的协议出资额为70万元，但为到位；
B的出资额为10万元人民币，已经到位。
C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为一年，利息五万元。
该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。
C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。
D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？
D银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？
D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？
D银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？
可以要求A公司承担还款责任。
因为，A公司的注册金没有到位，应当在认缴除出资额的范围内对C公司的债务承担连带责任。
按照《公司法》第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。
”A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，Ｄ银行有权要求A公司在70万元限额内承担还款责任。
不能要求B公司承担还款责任。
因为，按照《公司法》第3条的规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。
”B公司认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。
可以要求C公司承担还款责任。
因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是债务人。
《民法通则》第84条规定，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
”
不能要求E公司承担还款责任。
E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，物权要求E公司承担连带责任。
《担保法》第33条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
”第53条规定,“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”因此，当抵押物价款低于担保数额时，债权人只能向债务人主张债权。
1Z301080建设工程保险制度
1Z301081保险与保险索赔的规定
一、保险的概念
1.保险的法律概念
2.保险合同
保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
财产保险合同
人身保险合同
二、保险索赔
1.投保人进行保险索赔须提供必要的有效的证明
2.投保人等应当及时提出保险索赔
3.计算损失大小
1Z301082建设工程保险的主要种类和投保权益
建设工程一切险（及第三责任险）
建设工程一切险是承保各种民用、工业和公共事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。
1.投保人与被保险人
2.保险的责任范围
保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿
3.除外责任
设计错误引起的损失和费用
自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛙、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用
因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为置换、修理和矫正这些缺点错误所支付的费用
非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工机具、设备、机械装置失灵造成额本身损失
维修保养或正常检修的费用
档案、文件、帐薄、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失
盘点时发现的短缺
领由公共交通运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的缺陷
除非另有约定，在保险工程开始前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失
除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收书或验收合格实际占有或使用或接受的部分。
4.第三者责任险
5.赔偿金额
6.保险期限
1Z301090建设工程法律责任制度
1Z301091法律责任的基本种类和特征
按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：
违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。
1Z301092建设工程民事责任的种类及承担方式
一、民事责任的种类
民事责任可以分为违约责任和侵权责任两类
违约责任是指合同当事人违反法律规定或合同约定的义务而应承担的责任。
侵权责任是指行为人因过错侵害他人财产、人身而依法应当承担的责任，以及虽没有过错，但在造成损害以后，依法应承担的责任。
1Z301093建设工程行政责任的种类及承担的方式
行政处罚
二、行政处分
行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚部构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。
1Z301094建设工程刑事责任的种类及承担方式
刑事责任，是指犯罪主体因为违反刑法，实施了犯罪行为所应承担的法律责任。
刑事责任是法律责任中最强烈的一种，其承担方式主要是刑罚，也包括一些非刑罚的处罚方法。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定，刑罚分为主刑和附加刑。
主刑包括：
1）管制
2）拘役
3）有期徒刑
4）无期徒刑
5）死刑。
附加刑包括：
（1）罚金
（2）剥夺政治权利
（3）没收财产
（4）驱除出境。
在建设工程领域，常见的刑事法律责任如下：
、
1.工程重大安全事故罪
《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、事故单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
2.重大责任事故罪
1Z302000施工许可法律制度
1Z302010建设工程施工许可制度
《建筑法》规定，建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；
但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
1Z302011施工许可证和开工报告的适用范围
1.施工许可证的适用范围
2.不需要办理施工许可证的建设工程
1）限额以下的小型工程
2）抢险救灾等工程
3.不重复办理施工许可证的建设工程
为避免同一建设工程的开工由不同行政主管部门重复审批的现象，《建筑法》
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